قراءة وإضاءة حول المعيار الشرعي رقم (5) بشأن الضمانات

قراءة وإضاءة حول المعيار الشرعي رقم (5) بشأن الضمانات


1.معيار الضمانات من المعايير المعدلة في نسخة المعايير الصادرة في عام 2015. وقد جاء إحصاء التعديلات من قبل شركة رقابة في "تقرير مقارنة المعايير الشرعية" على النحو الآتي: " نسبة 11% إعادة صياغة لغوية، ونسبة 39% إضافة أو حذف لبعض فقرات/ جمل/ كلمات، ونسبة 50% تنسيق فقرات.

وقد استحوذ معيار التعديلات على نسبة 16% من إجمالي التعديلات التي أجريت على المعايير في نسخة عام 2015، أي أن أكثر التعديلات قد تمت في هذا المعيار يتلوه معيار المرابحة بنسبة 15%.
2.ومن أبرز التعديلات التي تمت على المعيار ما يأتي: أ) حذف ما يتعلق بالرهن، والاعتماد المستندي من تفصيلات، واكتفى المعيار بتعريف كل منها، وأحال إلى المعايير المستقلة التي صدرت بشأنها وهي المعيار رقم 39 بشأن الرهن، والمعيار رقم 14 بشأن الاعتماد المستندي. ب) إعادة هيكلة لتسلسل الضمانات، فبينما كان (اشتراط حلول الأقساط، وفسخ البيع المؤجل الثمن للإخلال بأداء الثمن) من الضمانات أصبحت تحت عنوان جديد هو: "صور تحقق مقاصد الضمان". وأدرج "الكتابة والشهادة" ضمن الأحكام العامة للضمانات.
3.يتناول المعيار كما في فقرة نطاق المعيار: الضمانات التي يقصد بها توثيق الالتزامات ومنع تعريض الديون للضياع أو المماطلة، مثل الكتابة والشهادة، والكفالة والرهن والشيكات وسندات الإذن، مع بيان ما هو مشروع أو ممنوع من الضمانات، كما يتناول التمييز بين المضمونات والأمانات، ولا يتناول هذا المعيار ضمان الإتلاف والجنايات والغصب.
4. ويتكون المعيار من 6 فقرات: نطاق المعيار، أحكام عامة للضمانات، الكفالة، الرهن، صور تحقق الضمان، التطبيقات المعاصرة للضمانات، تاريخ إصدار المعيار. ويضاف إلى ذلك مستند الأحكام الشرعية والتعريفات. ويقتصر هذا المقال على "الأحكام العامة للضمانات".
5.القراءة: أحكام عامة للضمانات: أ) "مشروعية الضمانات وملاءمتها للعقود: لا مانع من الجمع بين عقد الضمان والعقد المضمون، لأن التوثيق ملائم للعقود. ولا مانع من الحصول على أكثر من ضمان مثل الجمع بين الكفالة والرهن.
6. ب) الضمان في عقود الأمانة [بعد التصرف بعبارة المعيار المطولة وجمع شتاتها]: لا يجوز اشتراط الكفالة أو الرهن في عقود الأمانة، مثل عقد الوكالة والإيداع، والشركة، والمضاربة، وذلك لمنافاة الضمان لمقتضى عقود الأمانة. ويستثنى مما سبق لو اقتصر اشتراط الضمان على حالة التعدي والتقصير أو المخالفة للشروط أو القيود فيجوز. وكذلك لو كانت الوكالة غير مشروط فيها الكفالة، ثم كفل الوكيل من يتعامل معه بعقد منفصل، فإنه يجوز بصفته كفيلاً لا وكيلاً. [والعبارة في الأصل تحتاج إلى إعادة صياغة].
7.ج) ضمان الأعيان المؤجرة: ضمان العين المؤجرة على مالكها، وهي أمانة في يد المستأجر لا يضمنها إلا بالتعدي والتقصير. ويجوز اشتراط الكفالة والرهن ونحوها على المستأجر للاستيفاء عند هلاك العين إذا كان هذا الاشتراط مقتصرًا على حالة التعدي والتقصير.
8.د) الكتابة والشهادة: التوثيق بالكتابة مندوب شرعًا، ويحرم تزوير المستندات أو كتمانها أو إتلافها لضياع حقوق الآخرين. والتوثيق بالشهادة مندوب أيضًا، ويستحب تحمل الشهادة ويجب أداؤها عند طلبها، وتحرم شهادة الزور وهي من كبائر الذنوب. ولا يجوز التوثيق بالكتابة والشهادة للتصرفات المحرمة مثل الاقتراض بفائدة ربوية.
9.الإضاءة: رغم إجراء العديد من التعديلات في النسخة الجديدة، فإن مستوى الملاءمة في هيكل المعيار لم يصل للمستوى المنشود، ومن ذلك عدم ملاءمة إدراج الكتابة والشهادة ضمن الأحكام العامة، والأولى جعلها فقرة مستقلة موازية لأنواع الضمانات مثل الكفالة والرهن إلخ كما هي في فقرة النطاق، ولا حاجة للعنوان الجديد "صور تحقق مقاصد الضمان" والأكثر ملاءمة هو إبقاء محتواه ضمن أنواع الضمانات، بحيث تأتي الضمانات متسلسلة كل نوع بفقرة مستقلة؛ الكتابة والشهادة، الكفالة، الرهن إلخ. وسيشير المقال القادم إلى مزيد من صور عدم تحقق التناسق. ورغم ذكر الشيكات وسندات الاذن في النطاق إلا أنها أهملت في نص المعيار، ويفضل أن تعد نوعًا معاصرًا من توثيق الدين ، ويفضل تكييفها فهل تعد من الكتابة أم من الكفالة؟
10.الضمان في عقود الأمانة وضمان العين المؤجرة يحتاج إلى ربط بمعيار الشركات، والإجارة، ومعيار المضاربة، والوكالة بالاستثمار، والمعايير الأخرى ذات الصلة لتحقيق التناسق، وأسوة بما تم في ربط تعديلات الرهن والاعتماد المستندي في هذا المعيار بمعاييرها المستقلة كما سبقت الإشارة.
11.الاستثناء الوارد بشأن الجمع بين الكفالة والوكالة بعقد منفصل، يحتاج إلى تأكيد الاحتراز بشأن شكل الفصل، وأنه لا يتحقق إذا تم الربط بين العقدين بأن اشترط توقيعهما معًا، وذلك تأكيد الاحتراز بشأن الشركة والمضاربة والوكالة في الاستثمار وأنه لا يجوز ضمان أحد الشركاء أو المضارب أو الوكيل بالاستثمار بعقد منفصل لئلا يؤول إلى ضمان رأس المال أو جزء من الربح بوجه من الوجوه كما ورد في معيار الصكوك وغيره من المعايير. والأولى أن يكون الاحتراز في فقرة تطبيقات الضمانات وليس في فقرة الأحكام العامة.

قراءة وإضاءة حول المعيار الشرعي رقم (5) بشأن الضمانات (2)

بقلم: د. عبد الباري مشعل

1-تعرض المقال السابق لشأن معيار الضمانات إلى الأحكام العامة للضمانات وقد شملت حسب هيكلة المعيار الجديد الضمان في عقود الضمان، وعقود الأمانة، والكتابة والشهادة، وضمان الأعيان المؤجرة. ويعرض هذا المقال ما تبقى من معيار الضمانات وهو: الكفالة والرهن، وصور تحقق الضمان، أما تطبيقات معاصرة للضمانات فستكون في مقال قادم، وذلك حسب النسخة المعدلة للمعايير لعام 2015. وسنبدأ بالقراءة ثم الإضاءة.
 2. الكفالة: مشروعة الكفالة وأنواعها: يجوز اشتراط تقديم كفيل أو أكثر لضمان المديونية، والكفالة نوعان: كفالة مع حق الرجوع على المكفول عنه، وهي التي تتم بطلب المدين أو رضاه، وكفالة مع عدم حق الرجوع على المكفول عنه، وهي تحصل من غير إذن المدين وهي تبرع. ولا يجوز للمؤسسة الكفالة مع عدم حق الرجوع إلا إذا كانت مخولة بالتبرع. ويجوز توقيت الكفالة بأمد محدد، ووضع حد أعلى للمبلغ المكفول به، ويجوز تقييدها بشرط، وتعليقها على شرط، وإضافتها للمستقل، يصح أن يرجع عنها الكفيل قبل نشوء الدين المكفول به، مع إشعار الدائن بهذا الرجوع. ولا يجوز أخذ الأجر ولا إعطاؤه مقابل مجرد الكفالة مطلقاً ويحق للكفيل استيفاء المصروفات الفعلية للكفالة، ولا يلزم المؤسسة الاستفسار عن كيفية الحصول على الكفالة المقدمة إليها. (وينظر ما سيأتي بشأن خطاب الضمان).
3. ضمان المجهول: تصح كفالة ما ليس معلومًا من الديون، كما يصح ضمان ما لم يجب بعد في الذمة مع جواز الرجوع عنه قبل نشوء المديونية وإعلام المكفول له ويسمى (ضمان السوق)، أو (ضمان العهدة)، ومن أمثلته ضمان رد الثمن للمشتري إذا ظهر أن المبيع مستحق لغير البائع ويسمى ضمان الدرك.
4. مقضى الكفالة: للدائن حق مطالبة المدين او الكفيل وهو مخير في مطالبة أيهما شاء، ويحق للكفيل اشتراط ترتيب الكفالة، مثل أن يطالب الدائن المدين أولاً فإذ امتنع يرجع على الكفيل. إذا أبرأ الدائن المدين برئت ذمة الكفيل، وإذا أبرأ الدائن الكفيل لم تبرأ ذمة المدين، وإذا صالح الكفيل الدائن على اقل من الدين فإنه يرجع بما أدى لا بما كفل؛ سدًا لذريعة الربا. وإذا صالح الكفيل الدائن على الدين بخلاف جنسه يرجع بالدين أو بما أداه فعلاً أيهما أقل. يجوز ان يكون عقد الكفالة ضمن عقد المداينة، أو مستقلاً عنه، او قبله، أو بعده. إذا كانت المؤسسة تدير العمليات على أساس المضاربة، او المشاركة، أو وكالة الاستثمار، فلا يجوز أن تضمن تقلبات أسعار صرف العملة لاسترداد إسهامات المستثمرين؛ لأن ذلك يؤدي إلى ضمان المضارب أو الشريك أو وكيل الاستثمار لراس مال المستثمرين، وهو ممنوع شرعًا. وذلك كما سبق بيانه في ضمان مدير الاستثمار والمضارب والشريك المدير. إذا اشترطت المؤسسة على العميل في عقد المداينة المبرم بينهما تقديم كفيل فامتنع العميل فإنه يحق للمؤسسة مقاضاته لإلزامه بذلك، أو فسخ العقد.
5. الرهن: هو جعل عين مالية أو ما في حكمها وثيقة بدين يستوفي منها أو من ثمنها إذا تعذر الوفاء. وأحال المعيار في التفاصيل إلى المعيار 39 بشأن الرهن.
6. صور تحقق مقاصد الضمان: اشتراط حلول الأقسام بالتخلف عن السداد: يجوز اشتراط حلول الأقساط جميعها أو بعضها إذا تأخر المدين عن اسداد بعضها ما لم توجد ظروف قاهرة، ولا يطبق هذا الشرط إلا بعد إشعار المدين ومضي مدة مناسبة. وفسخ البيع المؤجل الثمن للإخلال بأداء الثمن: يحق للبائع أن يشترط على المشتري بالأجل أنه إذا لم يسدد الثمن خلال مدة معلومة بعد حلول الأجل فله فسخ العقد حماية لحقه دون الرجوع إلى القضاء.
7. الإضاءة: مصروفات الكفالة، نص المعيار على أنه لا يجوز أن يأخذ أجرًا مقابل مجرد الكفالة، وأجاز أخذ المصروفات الفعلية، وربط ذلك بفقرة خطاب الضمان التي ستأتي، والتي تنص على جواز الحصول على أجر المثل مقابل الإصدار، ولعل الكفالة في البنوك فيها خدمة إصدار وهي مشابهة لخطاب الضمان فتأخذ حكمه من حيث المصروفات.
8. عدم استفسار المؤسسة عن كيفية الحصول على الكفالة المقدمة إليها: هذا من التطبيقات المهمة التي تحتاج إلى تفصيل، لأن لدينا كفالة بنك ربوي، أو بوليصة تأمين تقليدية يكون المستفيد في الحالين هو المؤسسة الإسلامية فهل يجوز قبول ذلك؟ لم يتطرق المعيار لهذه المسألة رغم مناسبتها واقتصر على عدم الاستفسار عن الكفالة المقدمة للمؤسسة من حيث كيفية الحصول عليها، أما الأمثلة التي ذكرناه فهي معلومة. والرأي المعمول به في بعض الهيئات الجواز في المثالين.
9. ضمان السوق، وضمان العهدة، وضمان الدرك، مصطلحات عديدة لمقصود واحد هو الضمان قبل ثبوب الحق، ومن الملائم أن تخص تلك المصطلحات بالعناية في معيار الضمانات، ويتم استقصاء معانيها، إن كان لها أكثر من معنى.
10. استحدث المعيار عنوانًا جديدًا «صور تحقق مقاصد الضمان»، ولم يتبين مناسبة هذا العنوان، فما ذكر تحته من أنواع الضمانات.
11. إن تعديلات المعيار شملت اختصار أحكام الرهن والإحالة فيها إلى معيار الرهن الذي صدر لاحقًا لهذا المعيا، ونظرًا لطول أحكام الكفالة في هذا المعيار كان الملائم فصلها في معيار مستقل وإبقاء المعيار الحالي مختصرًا بذكر الأنواع وتعريفاتها ومختصر الأحكام ويحيل في التفاصيل إلى معيار مستقل، والمتوقع أن خطة الأمانة الأمانة العامة للأيوفي فعل ذلك في الطبعة القادمة.