التنفيذ الجبري

التنفيذ الجبري


ﻳﻘﺼﺪ ﺑﻪ ﺗﻤﻜﻴﻦ ﺍﻟﺪﺍﺋﻦ ﻣﻦ ﺍﻟﺤﺼﻮﻝ ﻋﻠﻰ ( ﻋﻴﻦ ﺃﻭ ﺫﺍﺕ ﺍﻷﺩﺍﺀ ) ﺍﻟﺬﻱ ﺍﻟﺘﺰﻡ ﺑﻪ ﺍﻟﻤﺪﻳﻦ ، ﻭﻋﻠﻴﻪ ﺇﺫﺍ ﻛﺎﻥ ﺗﻨﻔﻴﺬ ﺍﻻﻟﺘﺰﺍﻡ ﻳﺪﺧﻞ ﻓﻲ ﺣﺪﻭﺩ ﺍﻹﻣﻜﺎﻥ ﻓﺄنه ﻣﻦ ﺣﻖ ﺍﻟﺪﺍﺋﻦ ﺍﺳﺘﻴﻔﺎﺀﻩ ﻭﻣﻦ ﺣﻖ ﺍﻟﻤﺪﻳﻦ ﺃﻥ ﻳﻘﻮﻡ ﺑﻪ ﻭﻻ ﻳﺠﻮﺯ ﻟﻠﻤﺪﻳﻦ ﺃﻥ ﻳﻌﺪﻝ ﻋﻦ ﺗﻨﻔﻴﺬ ﻋﻴﻦ ﻣﺎ ﺍﻟﺘﺰﻡ ﺑﻪ ﻭﻳﺴﺘﺒﺪﻟﻪ ﺑﺘﻨﻔﻴﺬ ﻋﻦ ﻃﺮﻳﻖ ﺍﻟﺘﻌﻮﻳﺾ ﺇﻻ ﺇﺫﺍ ﺭﺿﻲ ﺍﻟﺪﺍﺋﻦ ﺑﺬﻟﻚ .



مقدمات الحجز العقاري
أولاً : التعريف بمقدمات التنفيذ :-
يجب أن يسبق التنفيذ على العقار إعلان السند التنفيذي للمدين عملا بالمادة 281 مرافعات وإلا كان التنفيذ باطلا وبعبارة أخرى مقدمات التنفيذ تتبع بالنسبة لكل أنواع التنفيذ ما لم ينص القانون على ما يخالف ذلك ومن ناحية اخرى قبل البدء في التنفيذ يجب أن ينقضي يوم كامل من تاريخ اتخاذ مقدمات التنفيذ ونصت تلك المادة على أنه يجب إن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذ لشخص المدين أو في موطنه الأصلي وإلا كان باطلا .
ويجب أن يشتمل هذا الإعلان على تكليف المدين بالوفاء وبيان المطلوب وتعيين موطن مختار يطالب التنفيذ في البلدة التي بها مقر محكمة التنفيذ ولا يجوز أجراء التنفيذ إلا بعد مضي يوم على الأقل من إعلان السند التنفيذي
مقدمات التنفيذ هي الإجراءات التي يوجب القانون اتخاذها قبل الشروع في التنفيذ الجبري يبطل إذا لم تتخذ وهي من ناحية أخرى لا تعد من إجراءاته ومن ثم :-
1= إذا منع المشرع التنفيذ في خلال إجل معين فلا يسري هذا المنع على مقدمات التنفيذ التي يجوز أجراؤها ولو في خلال هذا الأجل .
2= إذا رتب القانون أثارا خاصة تسري بمجرد اتخاذ إجراءات التنفيذ فإن هذه الآثار التي تترتب باتخاذ مقدمات التنفيذ
3= مقدمات التنفيذ لا تختلف أيا كان نوع التنفيذ وسواء أكان على المنقول أم على العقار .
4= كما كان المقصود من مقدمات التنفيذ تكليف المدين بالوفاء بمقتضى سند تنفيذي معين فإن هذه المقدمات تتعدد بتعدد المدنيين أو السندات التنفيذية وأنما هي لا تتكرر بتعدد الحجوز أو بتنوعها وأذن يجوز للدائن بسند تنفيذي أن يجري عدة حجوز على عقارات مدينة أو منقولاته بعد مقدمة تنفيذ واحدة .
5= مقدمات التنفيذ لا تلتحم مع إجراءاته بمعنى أن المشرع لا يوجب أن تتم إجراءات الحجز في خلال ميعاد ناقص يعقب هذه المقدمات وأنما وهو يحدد ميعادا كاملا يسبق هذه الإجراءات كما هو الحالي في 281/4 هذا ما لم ينص القانون على خلاف ذلك
وبعبارة أخرى لا تبطل إجراءات التنفيذ إذا لم تتم في خلال أجل معين يبدأ من تاريخ اتخاذ المقدمات ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ومن ثم لا تلتحم مقدمات التنفيذ مع أجراءاته وانما من ناحية أخرى إذا لم تتخذ المقدمات يكون التنفيذ باطلا وإذن المقدمات شرط لصحة إجراءات التنفيذ وعلى هذا الاعتبار يختص بها قاضي التنفيذ .
6= لايلزم الدائن عند إعلان السند التنفيذي ببيان الميعاد الذي سيوقع فيه الحجز أو مكانه أو المال الذي سوف يحجز عليه أو نوع هذا الحجز وإذا واضح أي بيان من البيانات المتقدمة بأنه لايلتزم بها بعد إذ كل هذا مالم ينص القانون على خلاف ذلك .
ثانيا : هدف المشرع من سبق إعلان السند التنفيذي إلى المدين :-
الحكمة التي استهدفها المشرع من سبق إعلان السند التنفيذي إلى المدين سواء في المادة 460/01 مرافعات سابق والمادة 281/1 مرافعات حالي هي أعلامه بوجوده وأخطاره بما هو ملزم بادائه على وجه اليقين وتحويله أمكان مراقبة استيفاء السند المتقدم به لجميع الشروط الشكلية والموضوعات التي يكون توافرها صالحا للتعين بمقتضاه إلا أن منازعة المدين التي يفقد الحق بسببها شرطي تحقق الوجود وتعيين المقدار يتحتم ان تكون منازعة جدية الشك في وجود الحق أو حقيقة قدرة .
ثالثا : إعلان السند التنفيذي للنيابة العامة استثناء وله ضابط :-
ان المادة 281 مرافعات قد اوجبت أن تسبق إجراءات التنفيذ إعلان السند التنفيذي لشخص المدين أو في موطنه الإصلي ورتبت بطلان هذه الإجراءات جزاء على إغفالة وذلك لحكمة استهدفها الشارع هي الإن المدين بوجود هذا السند واخطاره بما هو ملزم بإدائه على وجه اليقين وتخويله إمكان مراقبة استيفاء السند المنفذ به لجميع الشروط الشكلية والموضوعية التي يكون بتوافرها صالحا للتنفيذ بمقتضاة حتى إذا ما سارع المدين بالوفاء بما ملزم بأدائه وفقا له لم يعد لطالبه التنفيذ مصلحة في الاستمرار في إجراءات التنفيذ
وكان من المقرر وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض إن إعلان الأوراق القضائية وضمنها أوراق التنفيذ في النيابة العامة بدلا من الإعلان الشخصي أو موطن المعلن اليه أنما أجازة القانون على سبيل الاستثناء فلا يصح اللجوء إليه إلا إذا قام المعلن بالتحريات الكافية الدقيقة للنقصي عن محل أقامة المراد إعلائه .
رابعا:بطلان إجراءات التنفيذ العقاري لعدم إعلان السند التنفيذ بطلان نسبي شرع لمصلحة المدين وحدة:-
حيث ان الحكم المطعون فيه رفض الدفع ببطلان إجراءات التنفيذ تأسيسا على أن إعلان السند التنفيذي وتنبيه نزع الملكية للمدين وأن كان من الإجراءات التي رتب القانون القانون على إغفالها البطلان إلا أن هذا البطلان لا يتعلق بالنظام العام إذ هو هو وقد شرع لمصلحة المدين وحدة ولا يقبل من غيره التمسك به وإذا كان الثابت ان هذا الاعتراض لم يبد إلا من الطاعنين وهم غير المدين وكان ما أسس الحكم عليه قشاءة برفض هذا الاعتراض صحيحا في القانون .
خامساً : الأحكام القضائية وجوب اعلانها للمحكوم عليه لشخصيه أو في موطنه الأصلي :-
الأصلي في إعلان أوراق المحضرين القضائية وهو أن تسلم إلى المعلن إليه نفسه أو في موطنه الأصلي أو المختار وذلك ابتغاء ضمان إيصال علمه بها سواء بتسليمها إلى شخصه وهو ما يتحقق به العلم اليقيني أو بتسليمها في مواطنه إلى أحد المقيمين معه من الأزواج أو الأقارب أو التابعين وهو مايتحقق بالعلم الظني المادة 10 مرافعات أو بتسليمها إلى جهة الإدارة التي يقع موطنه في دائرتها إذا لم يوجد من يصح تسليمها اليه على أن يرسل إليه المحضر في موطنه كتابا مسجلا ليخبره فيه بمن سلمت إليه قانونا المادة 11مرافعات أو بتسليمها في النيابة العامة إذا لم يكن المعلن اليه موطن معلوم في الداخل أو الخارج م 13 مرافعة وهو ما يتحقق به العلم الحكمي إلا أن المشرع قد خرج على هذا الأصل بالنسبة لإعلان الأحكام فاستوجب في المادة 213مرافعات أن تعلن إلى المحكوم عليه لشخصه أو في موطنه الأصلي وذلك تقديرا منه للأثر المترتب على إعلان الحكم وهو بدء مواعيد الطعن الأمر الذي حرص المشرع من أجله على احاطته بمزيد من الضمانات للتحقق من وصولها إلى عدمه فعلا حتى يسري في حقه ميعاد الطعن عليها مما مسئولة وجوب توافر علم المحكوم عليه في هذه الحالة بإعلان الحكم علما يقينا أو ظنيا ودون الاكتفاء في هذا الصدد بالعلم الحكمي استثناء من الأصل المنصوص عليه في المواد 10 ، 11 ، 13 ، 12 مرافعات .
سادساً : بيانات إعلان السند التنفيذي :-
يجب ان يتضمن إعلان السند التنفيذي إلى المدين البيانات التالية :-
1= بيان السند التنفيذي سند التنفيذي الجبري:-
إذا كانت المادة 381/1 مرافعات صريحة في وجوب إعلان السند التنفيذي للمدين فما هو المقصود من مصطلح إعلان السند التنفيذي هل يكون الإعلان بالصورة التنفيذية المتضمنة الصيغة التنفيذية أم بصورة طبق الأصل من تلك الصورة التنفيذية ؟ انقسم الفقه في هذا المجال إلى قسمين أساسيين يرى أولهما إن الإعلان يكون صحيحا ولو لم ينصب الإعلان على الصورة التنفيذية فيكفي إعلان أية صورة من السند التنفيذي ودون اشتراط تذييلها بالصيغة التنفيذية ويحتج هذا الرأي بحجج مفادها :-
1= أن إعلان السند التنفيذي ليس عملا من أعمال ممارسة التنفيذ لإثبات قوة التنفيذ أمام القائم به.
2= المادة 182 لو كانت تعني إعلان الصورة التنفيذية للسند لصرحت بذلك كما فعلت المادة 280/3 مرافعات التي قيدت التنفيذ بوجود الصوري التنفيذية وتنص على أنه لا يجوز التنفيذ في غير الاحوال المستثناة بنص في القانون إلا بموجب صورة من السند التنفيذي عليها صيغة التنفيذ التالية وبمفهوم المخالفة أن هذه الصيغة غير لازمة لإعلان السند السند التنفيذي الذي لا يعتبر تنفيذ
3= وليس هناك نص يقضي ببطلان إعلان الصورة غير التنفيذية .
ويرى الإتجاه الثاني : أنه يتعين أن يتم الإعلان بصورة من السند عليها الصيغة التنفيذية بمعنى أنه إذا أعلن بصورة من السند خالية من الصيغة التنفيذية فإن الإعلان لا يعتد به هذا مع افتراض أن الصورة التي عليها الصيغة التنفيذية لدى الدائن ومرفقة بأصل الإعلان وحججه تتخلص في أن المشرع يوجب ان تتوافر في أصل الإعلان وصورته كل البيانات التي يتطلبها القانون أي واجب تطابق الأصل والصورة هذا فضلا عن أن إعلان المدين لصورة من السند عليها الصيغة التنفيذية يؤكد جدية الإجراء ويؤكد قدرة الدائن على إجراء التنفيذ الجبري .
ويرى الدكتور فتحي والي ان إعلان السند التنفيذي يجب ان ينصب على صورة تنفيذية أي صورة الصيغة التنفيذية فالغرض من هذا الإعلان هو اخبار المدين بحق الدائن في التنفيذ الجبري لكي يستعد لتحمل التنفيذ أو يفي بالدين فيتجنب أجراءاته .
أما الحجج التي يقولها أنصار الرأي الاول فيرد عليها كالتالي :-
1= كون إعلان السند التنفيذي ليس من أعمال التنفيذ وأنما مقدمة له لا يتعارض مع اشتراط إعلان صورة تنفيذية فالواقع لأن هذا الإعلان مقدمة للتنفيذ وتمهيد له يجب أن ينصب على صورة تنفيذية .
2= ليس صحيحا أن الصورة التنفيذية أنما تلزم في مواجهة عامل التنفيذ دون المنفذ ضده فالواقع أن من حق المنفذ ضده أن يتأكد من أن طالب التنفيذ بيده صورة تنفيذية إذ أن هذه الصورة لازمة لاعطائه الحق في التنفيذ ضد المنفذ ضده
3= أما الاستناد إلى عبارة النصوص فهي ليست حجة قاطعة والواقع ان المشرع المصري يستعمل عبارة سند تنفيذي احيانا بمعنى العمل القانوني ذو القوة التنفيذية وأحيانا أخرى بمعنى الصورة التنفيذية وهو يفعل هذا في الحالة الثانية دون أي تخصيص من هذا مثلا ما تنص عليه المادة 279 مرافعات من المحضرين ملزمون بإجراء التنفيذ بناء على طلب ذو الشأن متى سلمهم السند التنفيذي فهنا لاشك ان المقصود بالسند التنفيذي وهو صورة تنفيذية من السند دون أنى يسري المشرع داعيا لهذا التخصيص ولهذا فعبارة المشرع في المادة 281 الخاصة بإعلان السند التنفيذي لا يمكن ان يفهم منها سند بغير صورة تنفيذية لمجرد أنه لم ينص على الصورة التنفيذية .
4= نص المادة 280/3 على الصورة التنفيذية لازمة لإجراء التنفيذ لا يمكن وفقا لقواعد التفسير الصحيحة أن يفهم منه أكثر من ظاهر النص ولا يعني بتاتا أن الصورة التنفيذية غير لازمة بالنسبة لإعلان السند التنفيذي
5= أما عدم وجود نص يقضي بالبطلان فإن هذا لا يحول دون القضاء بهذا الجزاء فمن المعروف وفقا للقانون المصري أن البطلان يمكن الحكم له ولو لم ينص القانون عليه إذا شاب الإجراء عيب لم تتحقق بسببه الغاية من الشكل
ويترتب على ذلك الرأي أنه إذا كان الدائن قد سبق له أن أعلن صورة رسمية عادية من الحكم للمحكوم عليه فإن هذا الإعلان لا يعيبه من وجوب إعلان صورة تنفيذية منه قبل إجراء التنفيذ .
ويؤصل جانب من الإتجاه الثاني حجة النصوص إلى ان القاعدة أن اللفظ أو الاصطلاح إذا ورد دون تحديد أو وصف مقترن به فإنه يجب ان يصرف إلى معناه العام وليس في معناه الخاص فلا يعرف الاصطلاح إلى المعنى الخاص إلا إذا ورد معه أو اقترن به ما يخصصه بالأقل حمل دلالة قاطعة على انصرافه إلى ذلك المعنى بالمادة 281 مرافعات حينما تطلق اصطلاح السند التنفيذي فإنها تعني مدلولة العام أي الصورة التنفيذية أما عن عدم وجود نص يقضي بالبطلان فإنه لا يكفي في حد ذاته للدلالة على المعنى الخاص .
اتجاه محكمة النقض :-
المقرر في قضاء هذه المحكمة في ظل قانون المرافعات الملغي أنه لم توجب المادة 460 مرافعات في إجراء التنفيذ إلا إعلان المدين بصورة السند التنفيذي المطلوب التنفيذ ضد دون الحاجة إلى الإعلان ما عداها من الأوراق الخاصة بتحويل الدين والحكمة التي استهدفها المشرع من سبق إعلان السند التنفيذي إلى المدين تطبيقا للفقرة الأولى منه المادة 460 المشار إليها هي إعلامه بوجوده وتخويله إمكان مراقبة استيفاء السند المنفذ به لجميع الشروط الكلية والموضوعية التي يكون توافرها صالحا للتنفيذ بمقتضاه .
2= بيان تكليف المدين بالوفاء :-
مفادة تكليف المدين بأداء ما هو مطلوب منه من مبالغ وتعيين ما يراد اقتضاؤه منه من أشياء على وجه الحيد وأنذاره باتخاذ إجراءات التنفيذ الجبري أن لم يقم بإدائه وبذا يظهر الدائن بمظهر المصر على اجراء التنفيذ الجبري إن لم يقم المدين اختيار بأداء ما هو مطلوب منه ويشمل التكليف بالوفاء على ثلاثة عناصر وهي :-
أ = الإشارة إلى الأداء الواجب على المدين :- أي المبلغ المطلوب اقتضاؤه أو العمل المطلوب القيام به ولا يوجد ما يمنع من الإشارة إلى أكثر من دين ولو كانت ديون مختلفة فإذا كان ما يمنع من الإشارة إلى أكثر من دين ولو كانت ديون مختلفة فإذا كان بيان المطلوب مشيرا إلى أكثر مما يلتزم به المدين بموجب السند التنفيذي أنتج التكليف أثره فقط في حدود ما هو مستحق أما إذا كان المطلوب في التكليف بالوفاء أقل من المستحق فإن التكليف لا ينتج أثره إلا في حدود ما ورد في التكاليف ويجب قبل التنفيذ لأقتضاء باقي المستحق القيام بتكليف جديد .
ب = أنذار المدين بالوفاء بالمطلوب
ج= تحذير بأنه إذا لم يقم بالوفاء أجرى التنفيذ جبرا عنه .
وقد يحدث أن يتم إعلان السند التنفيذي دون أن يتضمن التكليف بالوفاء عندئذ يمكن القيام بهذا التكليف في عمل أجرائي مستقل لاحق على إعلان السند التنفيذي وأنما يجب في هذه الحالة أن يشير التكاليف بوضوح إلى سبق إعلان السند التنفيذي مع أعطاء بيان واضح عنه ويمكن الأخذ بنفس الحل أيضا إذا كان تكليف المدين بالوفاء الوارد في إعلان السند التنفيذي معيبا فعندئذ يتجزأ البطلان فيكون الإعلان صحيحا ويبطل التكليف بالوفاء ويمكن إعادة التكليف بالوفاء صحيحا مع الإشارة إلى سبق إعلان السند التنفيذي .
وقررت محكمة النقض إن إعلان السند التنفيذي متى تضمن التنبيه بالوفاء يعتبر أجراء قاطعاً للتقادم .
3= بيان الموطن المختار لطالب التنفيذ :-
البيان الثالث في إعلان السند عبارة عن بيان موطن مختار لطالب التنفيذ في البلدة مقر محكمة المواد الجزئية التابع لها المدين حاي يعلنه فيها المدين بالاوراق المتعلقة بالتنفيذ ولو كانت متعلقة بدعوى مرفوعة بطلب بطلان إجراءاته .
سابعاً : مخالفة عدم إعلان السند التنفيذي :-
يترتب على عدم إعلان السند التنفيذي قبل اجراء التنفيذ بطلان هذا التنفيذ وقد نصت المادة 280/1 مرافعات صراحة هذا البطلان فإذا أعلن السند التنفيذي دون مراعاة ما نص عليه القانون من طريقة الإعلان أو بيان هذا الإعلان اختلف الأمر فالإعلان لغير شخص المدين أو في غير موطنه الأصلي يعتبر إعلانا باطلا وفقا لصريح المادة 281/1 المشار اليها كذلك يبطل الإعلان إذا لم يشتمل على البيانات العامة في أوراق المحضرين مع مراعاة ما تقضي به النظرية العامة للبطلان عند تعيب الإعلان منه عدم الحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا اثبت تحقق الغاية من البيان أو الشكل المعيب أما عدم تكليف المدين بالوفاء فهو لا يؤدي إلى بطلان إعلان السند التنفيذي أنما يجب أن يكلف المدين بإجراء مستقل قبل إجراء التنفيذ وإلا كان التنفيذ باطلا ويكون التكليف بالوفاء صحيحا أيا كانت العبارة التي استعملت وأنت تحقق الغاية التي ارادها القانون فإذا لم تكن صالحة لتحقيق هذه الغاية كان التكليف بالوفاء باطلا على أنه يلاحظ ما تقدم من أنه إذا كان بيان المطلوب مشيرا إلى كثير مما يلتزم به المدين فإن هذا العيب لا يؤدي إلى البطلان .
أما بيان موطن مختار للدائن في البلدة التي بها مقر محكمة التنفيذ المختصة فإن تخلفه لا يؤدي إلى البطلان وأنما يؤدي وفقا للمادة 12 مرافعات إلى جواز إعلان الدائن بالاوراق المتعلقة بالتنفيذ في قلم كتاب هذه المحكمة
والبطلان المقرر جزاء لتخلف الإعلان أو تعيبه هو بطلان مفقر لمصلحة المنفذ ضده الذي لم يعلن أو أعلن أعلانا باطلا فله أن ينزل عنه فيكون التنفيذ عليه بغير هذا الإعلان صحيحا كما أنه ليس تعيره التمسك به .
ثامناً : ميعاد التنفيذ :-
لقد نصت المادة 281/4 مرافعات لا يجوز إجراء التنفيذ إلا بعد مضي يوم على الأقل من إعلان السند التنفيذي ومفاد النص وجوب انقضاء يوم كامل قبل أجراء التنفيذ الجبري على عقار المدين المراد حجزه والتنفيذ عليه ويحتسب هذا الميعاد الكامل بأعمال القواعد العامة فلا يعتد باليوم الذي حصل فيه الإعلان ولا يجوز الحجز في اليوم التالي له . ومتى انقضى الميعاد المشار إليه جاز أجراء التنفيذ ويكون الدائن الحق في إجرائه في أي وقت يشاء إلى أن يسقط الحق بالتقادم .

حجز عقار المدين "إجراء تنبيه نزع الملكية
H- نطاق إجراء التنبيه بنزع الملكية :-
أولاً : خصائص إجراءات التنفيذ على العقار :-
يقول الدكتور محمد حامد فهمي منذ سنة 1940 أن أظهر ما في إجراءات التنفيذ على العقار بوجه عام أنها كثيرة يغلب فيها مراعاة الشكل والاهتمام به وأن مواعيدها طويلة بالرغم من الإصلاحات المتكررة التي أدخلت فيها منذ صدور القانون الفرنسي في سنة 1806 يقصد التيسير على طالب التنفيذ وقد قيل أو بقصد إجراءات فالتنفيذ العقاري أو لابد منه يدعو اليه واجب الاحتياط في نزع العقار عن ملك صاحبه وهو أعز المال عليه وتمكين المدين من فرصة واسعة للوفاء بالدين المطلوب منه أو الاعتراض على سير التنفيذ والمنازعة فيه كما يدعو اليه ايضا وجوب اشراك اصحاب الديون الممتازة على العقار في إجراءات التنفيذ عليه لكي يحافظوا على مصالحهم فيمكن التوفيق بين واجب المحافظة على هذه المصالح وبين انتقال ملكية العين إلى مشتريها بالمزاد خالصة من الحقوق والتكاليف التي كانت لهؤلاء الدائنين عليها .
ثانيا : وضع العقار تحت يد القضاء بالتنبيه العقار في القانون القديم وإعلانه :-
تبدأ إجراءات التنفيذ بورقة تعلن إلى المدين بكلفة فيها الدائن يوفاء دينه وينزره بالتنفيذ على أمواله الثابتة وتسمى هذه الورقة التنبيه العقاري أو تنبيه نزع الملكية وتشمل فضلا عن البيانات العامة في أوراق المحضرين على مايأتي :-
1= صورة السند الذي يجري التنفيذ بمقتضاه ونص المادة 537/605 على أن إعلان صورة السند يكون في رأس ورقة التنبيه ولكن لايبطل التنبيه إذا اشتمل على صورة السند في صلب ورقته ونص المادة 537/2 أهلي وعلى أن سبق إعلان صورة السند إلى المدين يغني عن إعادة إعلانها في ورقة التنبيه ولخلو المادة 605 مختلط من هذا القيد ترى المحاكم المختلطة في بعض أحكامها وجوب إعلان السند في ورقة التنبيه ولو سبق إعلانه إلى المدين في تناسبه أخرى .
2= بيان العقار المراد نزع ملكيته بيانا دقيقا يذكر نوعه وحدود ومساحته ومكانه 538/606 وبالجملة ما يعنية ويميزه عن غيره
3= تعيين محل مختار للدائن في البلد الكائنة به المحكمة المختصة بدعوى نزع الملكية في الأهلي أو بالحجز في المختلط لكي تعلن فيها الأوراق المتعلقة بإجراءات التنفيذ بدلا من محله الأصلي .
وهذه البيانات تعتبر جوهرية 00فيترتب على اغفالها أو نقصها بطلان التنبيه .
ولخطورة إجراءات التنفيذ يجب حصول إعلان المدين بتنبيه نزع الملكية إلى شخص أو في محله الأصلي عملا بالقاعدة المقررة في المادة 384/437 دوبلة المختار الذي يكون قد عينه أثناء المرافعة المنتهية بالحكم المقتضي تنفيذه وقد أكد القانون المختلط هذه القاعدة العامة بنص خاص في المادة 605 المقابلة للمادة 537 أهلي . ويترتب على مجرد إعلان التنبيه العقاري ما يترتب على كل شعبة من قطع مدة التقادم وسريان الفوائد في بعض الاحوال .
وفيما يتعلق بطبيعة التنبيه العقاري فالرأي الذي رجحه القضاء المصري وكان متبعا في فرنسا أن إعلان التنبيه العقاري ليس إجراء من إجراءات التنفيذ وأنما هو مقدمة من مقدمات شأنه في ذلك شأن التنبيه العادي الذي يسبق كل تنفيذ ولكنا نميل إلى ما يراه البعض من اعتبار التنبيه العقاري عملا من أعمال التنفيذ ذاتها بالنظر إلى أن القانون المصري قد رتب على تسجيله كل أو بعض الآثار الهامة إلتي رتبها القانون الفرنسي على تسجيل محضر الحجز
ثالثا : النص المنظم للإجراء :-
نصت المادة 401 مرافعات على أن يبدا التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين لشخصه أو لموطنه مشتملا على البيانات الأتية :-
1= بيان نوع السند التنفيذي وتاريخه ومقدار الدين المطلوب بالوفاء به وتاريخ إعلان السند
2= اعذار المدين إذا لم يدفع الدين يسجل التنبيه ويباع عليه العقار جبرا .
3= وصف العقار مع بيان موقعه ومساحته وحدوده وأرقام القطع وأسماء الأحوال وأرقامها التي يقع فيها وغير ذلك مما يفيد في تعيينه وذلك بالتطبيق لقانون الشهر العقاري .
وللدائن أن يستصدر بعريضته أمر بالترخيص للمحضر بدخول العقار للحصول على البيانات اللازمة لوصف العقار ومشتملاته وله إن يستصحب من يعاونه في ذلك ولايجوز التظلم من هذا الأمر .
4= تعيين موطن مختار للدائن المباشر للإجراءات في البلدة التي بها مقر محكمة التنفيذ .
وإذا لم تشتمل ورقة التنبيه على البيانين 3، 1من هذه المادة كانت باطلة .
فإذا كان التنفيذ على عقار مرهون من غير المدين أعلن التنبيه إلى الراهن بعد تكليف المدين بالوفاء وفقا للمادة 281 .
رابعاً : الاهتمام التشريعي بالتنفيذ على العقار :-
يذهب أستاذنا أحمد أبو الوفا إلى أنه عندما نمعن النظر في إجراءات التنفيذ على العقار ندرك فورا أن المشرع يوليها عناية خاصة فيغرقها بالمواعيد الطويلة ويحيطها بأطار قاسي من الشكليات المبهمة في بعض الأحوال والمعقدة في البعض الآخر وأنه عند دراسة التطور التاريخي لإجراءات التنفيذ على العقار في البلاد المختلفة ندرك إن المشرع قد تخلص من كثير من شكليات هذا الحجز وأنه قد بسطه بقدر المستطاع وأنه لكل هذا يحمل له بعض العذر أن وجد في الأمر تعقيدا وعسرا وترجع دقة هذه الإجراءات وتعقيدها إلى عوامل مختلفة .
أهمها أن العقار كان ومازال معتبرا أعز ما يملكه الإنسان وهو الذي يرثه عن اجداده فلا يفرط فيه إلا لمصلحة بينها ومن ثم وجب أن يمنح فسحه زمنية كافية لتهيئة فرصة ليقوم بوفاء ما عليه من ديون فيتفادى التنفيذ ويصون عقاره
وترجع دقة إجراءات التنفيذ على العقار إلى عامل في المرتبة الثانية لما تقدم هو ان هذا التنفيذ في ذاته لا ينهي فورا ما قد يكون للغير من حقوق تتصل بالعقار مما استوجب من المشرع تنظيمها أو تصفيتها كحقوق مستأجر العقار أو المحال له بأجرته
ويذهب البعض إلى أن السمة البارزة في التنفيذ على العقار هي البطء والتعقيد في الإجراءات وكانت الحجج التي تقدم لتبرير هذه الصفات هي أهمية العقار سواء وكان عقارا مبنيا أو أرضا زراعية مبنية وظهرت هذه الاهمية في الواقع خلال حقية التاريخ المختلفة سواء في فرنسا أو مصر والواقع أن هذه الأهمية إذا كان لها مبرر قديما فإن الواقع الحديث يكذبها فهناك منقولات تفوق قيمتها اضعاف مضاعفة قيمة العقار من ذلك الطائرات ووسائل النقل البحري والسيارات والأحجار الكريمة 00والمشرع أيا كان زمانه أو مكانة يقع تحت تأثير ضغوط ذات طبائع مركبة ضغوط اقتصادية تهدف إلى تنشيط الحياة الاقتصادية أو بالعكس تهدف إلى ركودها وضغوط سياسية وإجتماعية تهدف إلى حماية نظام معين أو تهدف إلى حماية طبقة معينة ومن هنا يمكن تفسير الطبيعة المعقدة للتنفيذ على العقار الذي مازال يحتفظ بالشكلية الرومانية القديمة وأن كان ذلك في صورة حديثة عمادها عنصري الإجراءات والوقت
ويقرر جانب ثالث من الفقه إلى أن من هذه العوامل أن العقار قد ترد عليه حقوق عينية متعددة تخضع جميعها لنظام الشهر العقاري حتى يستطيع من يتعامل مع مالك العقار أن يعرف بالإطلاع على وثائق الشهر العقاري الأعباء التي تنقل العقار
خامساً : إجراء حجز العقار :-
يجري حجز العقار المدين بنفس الإجراءات سواء كان العقار في حيازة المدين أو في حيازة الغير وعلة هذا ان حجز العقار لايتم في مكان الشيء المحجوز كما هو الحال في حجز المنقول لدى المدين فهو لا يقتضي دخول المحضر المكان الذي به هذا الشيء ولا يوجد لهذا ما يقتضي حماية الغير من إجراءاته . ويجب ان يسبق التنبيه بنزع الملكية للعقار كما يسبق أي تنفيذ السند التنفيذي وتكليفه بالوفاء كما يجب أن تترك مهلة يوم كامل للمدين بين الإعلان والتنبيه عليه بنزع الملكية .
وهكذا يختلف حجز العقار المنقول في أن الأول لا يقتضي انتقال المحضر إلى موقع العقار وأجراء حجزه وتعيين حارس عليه وتحرير محضر بكل ذلك وذلك لأن العقار ثابت في مكانه ومن الممكن معرفته وتحديده بطرق آخرى وإذا لم يستطع الدائن أن يحصل على الأوصاف اللازمة لتحديد العقار فإن له أن يستصدر بعريضه أمرا بالترخيص للمحضر بدخول العقار للحصول على البيانات اللازمة لوصف العقار ومشتملاته وله ان يستصحب من يعاونه في ذلك ولا يجوز التظلم من هذا الأمر .
ويتم الحجز بإجرائين لا يغني احدهما عن الآخر إعلان تنبيه نزع ملكية في المدين ثم تسجيل هذا التنبيه وفي حالة التنفيذ في مواجهة الحائز يعلن التنبيه إلى المدين ثم يسجل وبذلك يعتبر العقار محجوزا ويجب ايضا أنذار الحائز بالدفع ثم يسجل هذا الإنذار وفي حالة التنفيذ في مواجهة الكفيل العيني يجب إعلان التبنيه إلى الكفيل العيني ثم يسجل هذا التنبيه بأسم الكفيل العيني وبهذين الإجراءين يعتبر العقار محجوزا ويترتب على حجز العقار تقييد سلطات المالك في التصرف والاستعمال والاستغلال وإلى ثمرات وإيرادات العقار المحجوز به اعتبارها محجوزة بالتبعية لحجزه .
سادساً : علم المدين بالسند التنفيذي مصدرة التنبيه :-
كانت المادة 610/1 من قانون المرافعات تنص على أنه يجب أن تشتمل ورقة تنبيه نزع ملكية العقار على بيان نوع السند التنفيذي وتاريخ إعلانه فإن لم يكن قد أعلن وجب أعلانه مع إعلان التنبيه وإذ لم تشتمل ورقة التنبيه على تلك البيانات كانت باطلة ومن ثم فإذا خلت ورقة تنبيه نزع الملكية من بيان تاريخ إعلان السند التنفيذي وكان هذا السند لم يعلن مع إعلان التنبيه فإن تلك الورقة تكون باطلة عملا بنص المادتين 610/1 –25 مرافعات سابق
سابعاً : الغاية من الشكل أو البيان وماهيتها مسألة قانونية :-
قضت محكمة النقض بان المادة 281 مرافعات نصت على أنه يجب ان يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي لشخص المدين أو في موطنه الأصلي وإلا كان باطلا ولا يجوز إجراء التنفيذ إلا بعد مضي يوم على الأقل من إعلان السند التنفيذي والمادة 401 من القانون المذكور نصت على انه يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين لشخصه أو لموطنه مشتملا على البيانات الآتية :-
1= بيان السند التنفيذي وتاريخه ومقدار الدين المطلوب الوفاء به وتاريخ إعلان السند 2..3...4...
وإذا لم تشتمل ورقة التنبيه على البيانين 1 ، 2 من هذه المادة كانت باطلة والمادة 402 من قانون المرافعات قد نصت على ان يسجل تنبيه نزع الملكية في كل مكتب من مكاتب الشهر العقاري التي تقع في دائرتها العقارات المبينة في التنبيه وفي ضوء ذلك فإنه ولئن كان الشكل أو البيان وسيلة لتحقيق غاية معينة في الخصومة وكان لا يقضي بالبطلان ولو كان منصوصا عليه إذا اثبت المتمسك ضده به تحقق هذه الغاية عملا الفقرة الثانية من المادة 20 مرافعات إلا أن التعرف على الغاية من الشكل البيان وتحديد ماهية هذه الغاية مسألة قانونية يتعين على محكمة الموضوع التزام حكم القانون بشأنها فإذا جنحت عنها إلى غاية اخرى وانتهت في حكمها إلى ثبوت تحقق الغاية الاخرى ورتبت على ذلك رفض القضاء بالبطلان لتحقق الغاية فإن حكمها يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يتعين معه نقضه.
ولما كان ذلك وكانت الغاية من ذكر بيان تاريخ إعلان السند التنفيذي في تنبيه نزع الملكية لا تعني مجرد ثبوت إعلان السند التنفيذي للمدين قبل البدء في إجراءات التنفيذ وان ذلك يستقي من ورقة أخرى غير التنبيه تكون مرفقة به وأنما تعني إعلام ذوي الشأن مما جاء في التنبيه نفسه بان السند التنفيذ أعلن من قبل إلى المدين المنفذ ضده وأن المدة المنصوص عليها في الفقرة الاخيرة من المادة 281 مرافعات قد قضت قبل إجراء التنفيذ وذلك لأن تنبيه نزع الملكية دون غيره هو الذي يسجل في الشهر العقاري عملا بالمادة 402 مرافعات وهو الذي يكون حجة على الكافة في هذا الصدد فلا يغني عنه وجود البيائن في غيره
ثامناً : قصر الإعلان على السند المطلوب التنفيذ به ومن غيره :-
المقرر قانونا أن نصوص قانون المرافعة تقديم والملغي والحالي لا توجب في إجراءات التنفيذ إلا إعلان المدين بصورة السند المطلوب التنفيذ به فمتى كانت السندات التنفيذية التي أعلنها طالب نزع الملكية إلى المطلوب نزع ملكيته هي التي نشأت عنها المديونية وهي التي قيد الرهن عليه بموجبها فإن إعلانها يكون كافيا لصحة الإجراءات وأما عدا ها من الأوراق الخاصة بتجديد الدين فإنه وإن كان للمطلوب نزع ملكيته حق التمسك بها للمحاسبة إلا أنه لا ضرورة لإعلانها اليه أيضا
تاسعاً : تخلف بيان الموطن المختار :-
قضت محكمة النقض أن هذا النقض المشار اليه في وجهيه سديد ذلك انه يبين من الحكم الابتدائي المؤيد لأسباب الحكم المطعون فيه أنه أسس قضاءه برفض الاعتراض الخاص ببطلان تنبيه نزع الملكية لخلوه من بيان موطن مختار لمباشر الإجراءات في مقر محكمة التنفيذ على أن المادة 13 مرافعات الملغي وضعت قاعدة عامة مقتضاه إن إغفال الخصم ذكر الموطن المختار في الحالات التي يوجب فيها ذلك ولا يترتب عليه بطلان الإجراء وأنما يجيز إعلانه من قلم الكتاب بجميع الاوراق التي كان يصح أعلانه بها من الموطن المختار وأنه فضلا عن ذلك فإن البطلان المقرر بالمادة 610 مرافعات الملغي يجب التمسك به قبل التكلم في الموضوع وقبل الرد على الإجراء بما يدل على اعتباره صحيحا إذ قبل القيام بعمل أو إجراء آخر باعتباره كذلك وإلا سقط الحق في التمسك به عملا بنص المادة 26 مرافعات ملغي
ولما كانت المعترضة الطاعنة لم يبد الدفع ببطلان التنبيه سواء بتقرير الاعتراضات أو بالمذكرة إلا بعد التحدث في الموضوع بأن دفعت بعدم جواز التنفيذ على العقار استنادا للحماية المقررة بالقانون رقم 513 لسنة 1953 وهو ما يعد في الوقت ذاته ردا على تبنيه نزع الملكية بما يدل على اعتبارها له صحيحا فإن ذلك فيها يجعل حقها في التمسك بالبطلان المشار اليه قد سقط بالنزول الضمني المستفاد من الرد على تنبيه نزع الملكية بما يفيد انها اعتبارته ثحيحا وهذا الذي قدره الحكم وأقام عليه قضاءه مخالف للقانون ذلك ان المادة 25 مرافعات ملغي تنص على أنه يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون على بطلانه أو إذا شابه عيب جوهري ترتب عليه ضرر للخصم ولما كانت المادة 610 من هذا القانون قد اوجبت اشتمال ورقة التنبيه بنزع ملكيته العقار تعيين موطن مختار للدائن المباشر للإجراءات في البلدة الي بها مقر محكمة التنفيذ ونصت صراحة على ان إغفال هذا البيان يترتب على بطلان ورقة التنبيه وكانت ورقة تبنيه نزع الملكية في الدعوى الحالية قد خلت من تعيين الموطن المختار للدائن المباشر للإجراءات المطعون ضده في البلدة التي بها مقر محكمة التنفيذ وهي محكمة المنيا الكلية فإن تلك الورقة تكون باطلة عملا بصريح نص هذه المادة والمادة 25 مرافعات ولا محل في هذا المقام لتطبيق القاعدة الواردة بالمادة 13 مرافعات والتي تجعل الجزاء في حالة عدم بيان الموطن المختار في الأحوال المختار في الأحوال التي يوجب القانون بيانه هو جواز إعلان الأوراق في قلم الكتاب ذلك بان تطبيقه هذه القاعدة لا يكون له محل في الأحوال التي ينص فيها على البطلان جزاء لعدم بيان الموطن المختار أو أن المشرع بذلك يكون قد قدر أهمية هذا البيان في هذه الحالات وقصد أن يستثنيها من القاعدة العامة الواردة في المادة 13 مرافعات وإلا كان النص فيها على البطلان لغو لو أن المشرع أراد اخضاعها لتلك القاعدة .
ومتى نص القانون على البطلان فيتعين على القاضي ان يحكم به دون بحث في مقدار اهمية الإجراءات وما يكون قد ترتب من الضرر عليه وذلك اعتبار ر بان المشرع بنصه على البطلان قد قدر أهمية الإجراء وافترض ترتب الضرر عليه في الغالب ولما كان ما تقدم وكانت المادة 642 مرافعات قد سوت بين اوجه البطلان المتعلقة بالشكل أو بالموضوع واوجبت ابداءها جميعا بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع بالتقدير بها في قلم كتاب محكمة التنفيذ ولم تشترط أي المادتين المذكورتين ترتيبا معينا لأوجه البطلان أو تقديم ما تعلق منها بالشكل على ما تعلق منها بالموضوع الامر الذي ينادي فيه أن أبداء أوجه البطلان المتعلقة بالشكل في تقرير الاعتراض تالية لأوجه البطلان المتعلقة بالموضوع لا يسقط الحق في الأوجه الأولى .
حادي عشر : وبالنسبة لبيان العقار :-
قررت محكمة النقض أنه وأن أوجب المشرع في المواد 610 ، 630 /3 ، 653/ 2 من قانون المرافعات السابق بيان العقار الذي يجري عليه التنفيذ ومساحته في تنبيه نزع الملكية وقائمة شروط البيع والإعلان عن البيع ورتب على أغفال هذا البيان بطلان إجراءات التنفيذ وذلك بالفقرة الأخيرة من المادة 610 والمواد 634 ، 658 ، 681 من القاضي المتقدم الذكر إلا أن هذا البطلان لا يتحقق إذا كانت البيانات الأخرى المتعلقة بالعقار والواردة في هذا الأوراق تكشف عن حقيقته وينتفي بها التشكيك فيه .
شمول تنبيه نزع الملكية أرضا أكلها النهر وغير موجود على الطبيعة :-
إذا كانت أرض النزاع قد حولها النهر من مكانها ثم الكشف عنها في مرحلة تالية فإنها تخضع لأحكام القانون 100 لسنة 64 الذي ظهر الطرح في ظلة والذي ينص في المادة 11 منه على ان أرضى طرح النهر تكون من الأموال الخاصة للدولة وفي المادة 14 على أن أصحاب أكل النهر يعوضون نقداً لا عينا وفي المادة 15 على ان تمنح صاحب أكل النهر طلب تعويض إلى المحافظة الكائن في دائرتها الأكل ومن ثم فإن اطيان النزاع أن كان قد شملها تنبيه نزع الملكية كأرض أكلها النهر وغير موجودة في الطبيعة ثم في لفترة التالية لتسجيل هذا التنبيه طرحها النهر وظهرت ثانية على الطبيعة فإنه لا يحق للمدين المنتقد عليه ولا للطاعنه الصادر لها حكم مرسي المزاد امتلاكها قانونا .
H- الأثر القانوني لتنبيه نزع الملكية :-
أولاً : طبيعة تنبيه نزع الملكية :-
حسم المشرع الإجرائي بصدر المادة 401 مرافعات طبيعة اجراء نزع المكية واعتبرة من إجراءات التنفيذ العقاري ولم يعتبرة من مقدمات التنفيذ كما هو الحال في التشريع الفرنسي بل أن المشرع المصري واعتبره أول اجراء من إجراءات التنفيذ الجبري العقار حيث تقول المادة المشار اليها يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين .
وفي هذا الصدد يذهب استاذنا المرحوم / أحمد أبو الوفا إلى أنه يرى من الناحية الفقهية أن الواقع يكذب ما شاء المشرع أن يسبغه على التنبيه بنزع الملكية فهذا لا يترتب في ذاته آثار الحجز فكيف يعد من إجراءات التنفيذ وبعبارة أخرى الطبيعي إن الإجراء الذي يعتبرة المشرع بداية لإجراءات الحجز يتعين ان ينتج آثاره وأهمها وضع المحجوز تحت يد القضاء وإلا ما جديرا باعتباره بداية للحجز والعجيب أن التنبيه بنزع الملكية في فرنسا يعد من مقدمات التنفيذ هو يقيد المدين في استغلال عقار م 684 فرنسي بينما يعد التنبيه في مصر من إجراءات التنفيذ ومع ذلك لا يرتب في ذاته أي أثر من أثار الحجر فالمادة 404 تنص على أن العقار لا يعتبر محجوزا إلا بتسجيل التنبيه
ويذهب استاذنا الدكتور / فتحي والي إلى بيان عدم صحة ما تقدم فيقول فيعتبر التنبيه بنزع الملكية وإن كان لا يترتب اثار الحجز إجراء إجراءات التنفيذ وقد حرصت المادة 401 على تأكيد هذا بنصها على أن يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع الملكية وعلة اعتبار التنبيه العقاري من إجراءات التنفيذ هو أن هذا التنبيه يعلن عن الكافة عن طريق تسجيله وهذا التسجيل حتى يحقق الغرض منه يجب ان يرد على ورقة تشتمل على تحديد لمحل التنفيذ وإذا وجب ان يشتمل التنبيه العقاري على نحل التنفيذ فإنه لا يمكن ان يعد مجرد مقدمة له إذا مقدمة التنفيذ كما رأينا لا تحدد محل التنفيذ فلا يمكن بحسب تأصيلها النظري أن تتم دون أن يوجد محل صالح للتنفيذ عليه .
وإزاء هذا الخلاف حول مسألة جوهرية تتعلق بإجراء من أجراءات الحجز العقاري فإننا نحاول ان ندلي بدلونا ونسلك سلوكا إيجابيا بإن تنهج منهجا موضوعيا فنقول :-
1= أننا نسلم بان القانون الأجرائي المصري وبخاصة فيما يتعلق بالحجز العقاري غير صالح للعمل به فهو مليء بالإجراءات العقيمة والنصوص التي لا معنى لها ولا ضابط سوى التعقيد والإطالة وإضاعة الحقوق . ولقد آن الآوان لضرورة إجراء تعديل شامل لإجراءات التنفيذ في القانون المصري لمسايرة التطور العالمي للعالم وعدم الأرتكان إلى التخلف الذي ساد ذلك التشريع وغيره .
ولقد نادى بذلك استاذنا الدكتور / فتحي والي نفسه مقدرا أنه رغم الجهد الكبير الذي بذله المشرع المصري في تنظيم وتحديث إجراءات التنفيذ الجربي في مجموعة 1968 الحالية فإن كل منشغل بمشاكل التنفيذ الجبري من الناحية النظرية أو العملية لابد وان يلحظ المعاناة التي يواجهها الدائن في مصر الحصول على حقه فبعد مضي سنوات أمام ساحة القضاء وبعد ان يحصل الدائن على حكم الزام بحقه تبقى المشكلة الاكبر وهي كيفية تنفيذ هذا الحكم والحقيقية إن إجراءات التنفيذ الجبري في مصر رغم ما طرا عليها من تطور في مجموعة سنة 1968 بقيت في مجموعة هي دون تبسيط والتنفيذ العقاري هي نفس الطرق التي كانت تعرفها المجموعة الفرنسية الصادرة سنة 1806 وقد مضي على ذلك ما يقرب من قرنين من الزمان تغيرت فيها الظروف والعقبات والقيم ولهذا لم تعد طرق التنفيذ وإجراءاته التي يعرفها المشرع المصري كافية أو مناسبة .
وهذه حقيقة يجمع عليها الفقه المصري كله إن هناك فساد في التشريع الإجرائي وقصور شديد لإعطاء كل ذي حق حقه بإجراء مبسط وسريع حتى يسود الأمن والأمان في المجتمع .
2= وترتيبا على ما تقدم فنحن نقر الدكتور / أحمد أبو الوفا على مسلك المشرع المعقد والمطول والمكرر للإجراءات من اعتبار تنبيه نزع الملكية إجراء من إجراءات التنفيذ وأنه ليس مقدمة تنفيذه رغم أن هذا الإجراء ليس أنه حاجز في حوذته دائما وأنما الأثر يترتب على تسجيل التنبيه .
3= ولو تتبعنا مسلك المشرع المعقد والمطول في كيفية تسيير الإجراءات نحو العقار لوجدنا الآتي :
أ = طبقا للمادة 281 مرافعات يجب على الدائن أن يبادر أولا بإعلان السند التنفيذي للشخص المدين او في موطنه وإلا يقل التنفيذ وهو ما يطلق عليه مقدمة التنفيذ
ب = والإجراء التالي يجب على الدائن أن يعلن تنبيه نزع الملكية للمدين لشخصه أو لموطنه طبقا للمادة 401 الذي جاء بصدرها يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه .
ج = والإجراء الثالث على التوالي والمتعاقب هو تسيجل تنبيه نزع بالشهر العقاري وبهذا الإجراء المنصوص عليه في المادة 402 يصير العقار محجوزا
إذا نحن أمام ثلاثة إجراء تشريعية ملقاة على عاتق الدائن يجب عليه أجراؤها متعاقبة وهكذا لكي نصل إلى مفهوم قانوني لحجز عقار المدين وهذا تعقيد من المشرع لا نقره عليه لأت بين طياته اطالة لا مبرر لها واضاعة لحقوق ثابتة .
4= ولذلك نختصر هذه الخطوات الثلاثة إلى خطوتين اساسيتين :-
أولاهما :- تنبيه نزع الملكية كمقدمة تنفيذ وعلى النحو الوارد في المادة 401
ثانيهما : وتسجيل هذا التنبيه دون تحديد أي ميعاد ناقص بينهما
ويكون هذا التسجيل وهو الإجراء الاول من إجراءات التنفيذ وكما يقول الدكتور / أحمد أبو الوفا وليس هناك مانع في القانون ان يكون الإجراء الأول من إجراءات التنفيذ هو تسجيل مقدمته فالمقدمة إجراء بوجه إلى المدين وحدة وتسيجل التنبيه يعلن في الكافة .
5 = وميزة رأي الدكتور / أحمد أبو الوفا الاستغناء عن إجراء المقدمة المنصوص عليها في المادة 281 مرافعات .
6= ومن مزايا الأخذ بما تعتقد أنه صواب أن تزيل التناقض الكائن أثر حجز العقار وبين تسجيل التنبيه فتسجيل المقدمة يزيل هذا التناقض التشريعي .
ثانيا : بطلان التنازل بحكم قبل إعلان تنبيه نزع الملكية :-
متى كان قد حكم ببطلان التنازل الصادر من المطعون عليهم إلى آخر من ووفيهم المنفذ به قبل تنبيه نزع الملكية المعلن منها إلى الطاعنين وكان للحكم المذكور حجيته على الطاعنين لصدور في دعوى كان مورثهما طرفا فيها فإن مقتضى هذا الحكم ان يعود الوضع على ما هو عليه قبل حصول التنازل ويعتبر المطعون عليهم هم وحدهم أصحاب الحق في المطالبة بالدين وأتخاذ إجراءات التنفيذ ضد الميدنتين وبالتالي يكون تنبيه نزع الملكية الموجه منهم إلى الطاعنين صحيحا ومنتجت لأثر في قطاع تقادم الفوائد
ثالثا : انشغال ذمة المدين ولو بجزء من الدين أثره بقاء تنبيه نزع الملكية قائما :-
قررت محكمة النقض من ان هذا النص المشار إليه صحيح ذلك أنه طالما كانت ذمة المدين مشغولة ولو بجزء من الدين مهما قل مقدراه فإن تنبيه نزع الملكية يبقى قائما ويكون للمدين أن يطلب في دعوى نزع الملكية الاقتصار على بيع جزء من العقار يكفي ثمنه لوفاء المطلوب من الدين لطالب البيع والديون الأخرى والمستحقة لوفاء منه .
H- تسجيل تنبيه نزع الملكية :-
أ – النص المنظم للإجراء :-
نصت المادة 402 مرافعات علىأن يسجل تنبيه نزع الملكية في كل مكتب من مكاتب الشهر العقاري التي تقع في دائرتها العقارات المبنية في التنبيه 00وإذا تبين سبق تسجيل تنبيه آخر فلا يجوز المضي في الإجراءات على سبيل التعدد على العقد الواحد وتكون الأولوية في المضي في الإجراءات لمن أعلن التنبيه الأسبق في التسجيل ومع ذلك يجوز لمن أعلن تنبيها لاحقا في التسجيل أن يطالب من قاضي التنفيذ أن يأذن له في الحلول محله في السير بالإجراءات .
وجاء فى المذكرة الايضاحية ( الغي القانون الجديد فى المادة 402 منه ما كان ينص عليه القانون القديم فى المادة 613 من وجوب تسجيل التنبيه قبل انقضاء ستين يوم على اعلانه 00 والا اعتبر كان لم يكن ذلك ان اقتضاء هذا الميعاد ادى فى العمل الى سقوط تنبيهات كثيرة واضطرار الدائن الى اعادة الاجراءات وليس فى حذف هذا الميعاد اى ضرر ذلك ان التنبيه بنزع الملكية يرتب اى اثر فى ذمة المدين باستثناء قطع التقادم فتأخر الدائن فى تسجيل التنبيه لا يضر المدين فى شىء
وبعد إعلان المدين بالتنبيه يجب على الدائن أن يقوم بتسجيل هذا التنبيه في مكاتب الشهر العقاري الذي يقع العقار في دائرته فإذا كان العقار او العقارات المراد نزع ملكيتها تقع في دائرة أكثر من مكتب فإنه يجب تسجيل التنبيه في كل مكتب منها ويستطيع الدائن أن يقوم بتسجيل التنبيه فور إعلانه فهو لا يلتزم بترك أية مهلة بين أعلان التنبيه للمدين وبين أجراء التسجيل ومن ناحية اخرى لا يلتزم الدائن بالقيام بتسجيل التنبيه بعد فترة معينة من إجراء التنبيه ,.
وبتسجيل التنبيه يعتبر العقار المبين فيه محجوزا وقد اراد الشارع بجعل حجز العقار مرتبطا بعمل قانوني مشهر حماية للغير الذي يتعامل في العقار مع المحجوز عليه بعد الحجز فبتسجيل التنبيه في مكتب الشهر العقاري الذي يتبعه العقار يستطيع كل من يريد التعامل بشأن العقار ان يعرف بمجرد اطلاعه على السجل في مكتب الشهر أن العقار قد حجز وأنه إذا اشتراه مثلا فإن هذا الشراء من المحجوز عليه لن يكون نافذا
ب= احكام تسجيل تنبيه نزع الملكية :-
أولاً : نص المادة 405 مرافعات عام ومطلق :-
نصت هذه المادة على انه ينفذ تصرف المدين أو الحائز أو الكفيل العيني في العقار ولا ينفذ كذلك ما يترتب عليه من رهن أو اختصاص أو امتياز في حق الحاجزين ولو كانوا دائنين عاديين ولا في حق الدائنين المشار اليهم في المادة 4 و 17 من حكم ايقاع البيع إذا كان التصرف أو الرهن أو الاختصاص أو الامتياز قد حصل شهرة بعد تسجيل تنبيه نزع المكلية .
والنص يدل على ما جرى به قضاء محكمة النقض أن تصرف المدين الذي لا ينفذ في حق الحاجزين عموما والمحكوم بإيقاع البيع عليه هو ما يكون من شأنه اخراج العقار محل التنفيذ من ملك المدين أو يرتب حقه عليه ولم يتم شهره قبل تنبيه نزع الملكية وبذلك يكون تسجيل التنبيه الحد الفاصل بين التصرفات التي تنفذ في حق الدائنين ومن تلك التي لا تنفذ في حقهم أيا كان الشخص الذي يصدر منه التصرف مدينا أو حائزا دون تفوقه بين الحاجزين دائنين عاديين كانوا أو أصحاب الحقوق المقيدة .
والمقرر في المناط في عدم انفاذ تصرف المدين عملا بالمادة 405 المشار اليها ينحصر في مجرد تأخر شهر هذا التصرف عن تاريخ تسجيل تنبيه نزع الملكية وذلك دون أي اعتبار آخر فلا يتوقف على حسن أو سوء نية من جانب المتصرف أليه أو حصول تواطؤ ضمن أوقع عليه البيع بعد صدور الحكم بذلك مع من تصرف اليه على الإضرار بمن تصرف اليه المدين أذ أن النص في المادة 405 ورد عاما غير معلق على أي أمر آخر
ثانياً : المقصود من تسجيل التنبيه :-
المقصود من تسجيل التنبيه هو شهر التصرف رعاية للغير ليعلم ما حل بمالك العقار فيمتنع عن معاملته وآثار التسجيل هي آثار خطيرة قررها المشرع لمصلحة ومنفعة الحاجز لا المدين وأنما ليس معنى ذلك أن حق التمسك بالبطلان يكون للغير فقط بل المدين المحجوز عليه يملك التمسك به على اعتبار ان المشرع قصد برسم الإجراءات التالية للتنبيه وبتحديد مناسبة لها التعجل ببيع العقار وبأنها الحالة القانونية الناشئة عن الحجز حتى لا يبقى المدين مهددا في فترة تطول بحسب عنت دائنه وبعبارة أخرى شاء المشرع ان يضع حدا لما يحدث بسبب عنت بعض الدائنين الحاجزين فأما أن يسجل التنبيه وتسري آثاره ثم يتم بيع العقار جبرا وأما أن يبطل التنبيه كأجراء ببدء به التنفيذ ولا يمنع المدين من التصرف في عقاره
وبعد إعلان التنبيه في المدين على الدائن ان يقوم بتسجيل هذا التنبيه في مكتب الشهر العقاري الذي يقع عقار في دائرته فإذا كان العقار أو العقارات المراد نزع ملكيتها تقع في دائرة أكثر من مكتب فإنه يجب تسجيل التنبيه في كل مكتب منها ويستطيع الدائن أن يقوم بتسجيل التنبيه فور إعلانه فهو لا يلتزم يترك أية مهلة بين أعلان التنبيه لمدين وبين اجراء التسجيل ومن ناحية أخرى لا يلتزم الدائن بإيضاح بتسجيل التنبيه بعد فترة معينة من إجراء التنبيه .
وبتسجيل التنبيه يعتبر العقار المبين فيه محجوزا وقد اراد الشارع بجعل حجز العقار مرتبطا بعمل قانوني مشهر حماية للغير الذي يتعمل في العقار المحجوز عليه بعد الحجز فبتسجيل التنبيه في مكتب الشهر العقاري الذي يتبعه العقار يستطيع كل من يريد التعامل بشأن العقار أن يعرف بمجرد إطلاعه على السجل في مكتب الشهر العقاري قد حجز وأنه إذا اشتراه مثلا فإن هذا الشراء من المحجوز عليه لن يكون نافذا
وتنص المادة 402 على أن تنبيه نزع الملكية يسجل في كل مكتب من مكاتب الشهر التي تقع في دائرتها العقارات المبينة في التنبيه
ثالثا : احكام تسجيل تنبيه نزع الملكية :-
أ = تسجيل التنبيه في مكتب لشهر العقاري المختص :-
قضت محكمة النقض بأن هذا النص المشار اليه في محله ذلك ان مفاد المادة 616 مرافعات سابق والذي أتخذت اجراءات التنفيذ في ظله والتي تقابلها المادة 405 من القانون القائم أن العبرة في نفاذ تصرف المدين في العقار المنفذ عليه أو عدم نفاذه في حق الحاجزين عموما من حكم بإيقاع البيع عليه هو بشهر التصرف أو عدم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فإذا ما شهر التصرف قبل تسجيل التنبيه كان نافذا في حق هؤلاء أما إذا لم يشهر إلا بعد تسجيل التنبيه أو لم يشهر على الإطلاق فلا يسري في حقهم ولو كان ثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه إلا أن منفذ ذلك أن يكون تسجيل التنبيه قد تم وفقا لما رسمه القانون ومن ذلك أن يحصل وفق ما تنص عليه المادة 613/3 مرافعات سابق والتي تقابلها المادة 402 من القانون القائم في مكتب الشهر الذي يقع في دائرته العقار المبين في التنبيه لأنه إذا كان العقار لا يعتبر محجوزا إلا من يوم تسجيل التنبيه فقد اوجب المشرع أن يتم ذلك من مكتب الشهر الذي يتبعه العقار .
رابعاً : تسجيل تنبيه نزع الملكية هو الحد الفاصل بين التصرفات النافذة فى حق الدائنين وتلك التي لا تنفذ في حقهم أيا كاغن شخص المتصرف مدينا أو حائزا دون تفرقة بين الحاجزين دائنين عاديين كانوا او من اصحاب الحقوق المقيدة :-
تقضي المادة 616 مرافعات سابق الذي اتخذت اجراءات التنفيذ في ظله بان تصرف المدين او الحائز في العقار لا ينفذ في حق الحاجزين من ولو كانوا دائنين عاديين أو الحائز في العقار لا ينفذ في حق الحاجزين من ولو كان دائنين عاديين ولا في حق الرأسي عليه المزاد إذا كان التصرف قد حصل شهره بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية فما مفاده وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض أن القانون قد جعل العبرة في نفاذ التصرف الصادر من المدين أو عدم نفاذه في حق الحاجزين عموما والرأسي عليه المزاد هي بشهر التصرف أو عدم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فإذا شهر التصرف قبل تسجيل التنبيه كان نافذا في حق هؤلاء اما إذا لم يشهر إلا بعد تسجيل التنبيه أو لم يشهر على الإطلاق فإنه لا يسري في حقهم ولو كان ثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه وبذلك يكون تسجيل التنبيه وهو الحد الفاصل بين التصرفات التي تنفذ في حق الدائنين وبين تلك التي لا تنفذ في حقهم أيا كان الشخص الذي يصدر منه التصرف مدينا كان أو حائزا ودون تفرقة من الحاجزين دائنين عاديين كانوا أو أصحاب الحقوق المقيدة ذلك ان ما اشترطه القانون المشار اليه لنفاذ التصرف في حق الدائن العادي الحاجز من ان يكون هذا التصرف مشهرا قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية انما قصد به إلى مخالفة ما كان يجري عليه القضاء في ظل قانون المرافعات السابق عليه من الاكتفاء بالنسبة لهذا الدائن بثبوت تاريخ التصرف قبل تسجيل التنبيه .
وإذا كان قانون المرافعات السابق الذي يحكم واقعة الدعوى قد اعتبر التصرف الذي لم يشهر قبل تسجيل التنبيه نافذا في حق الحاجز فإن صدور حكم بصحة هذا التصرف لا يكون من شأنه نفاذ التصرف المذكور ما دام هذا الحكم لم يشهر قبل تسجيل التنبيه أو يؤشر بمنطوقه في هامش تسجيل صحيفة الدعوى والمرفوعة بصحة هذا التصرف إذا كانت قد سجلت قبل تسجيل التنبيه إذ ان الحكم بصحة ونفاذ العقد وهو قضاء في نفاذه صحيحا ونافذا بين طرفيه ولكنه لا يعطي لأي منهما مزيد المفاضلة مع وحق سابق مشهر كالحق المترتب للحاجز على تسجيل التنبيه وعلى ذلك فلا يصح لمن لم يسجل عقد شرائه للعقار ان يحتج بعقدة على نزع الملكية استنادا إلى القول بأنه مادام البيع حجة إلى البائع فهو حجة على دائنه العادي المعتبر خلفا عاما ولما كان الثابت أن عقد شراء الطاعنة للمنزل الذي تستند اليه في دعواها ثبوت ملكيتها له لم يشهر كما لم يشهر الحكم الصادر بصحته ونفاذه فإن الحكم المطعون فيه إذا قام قضت بعدم قبول دعواها على ان هذا التصرف لا ينفذ في حق الدائن نازع الملكية لعدم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فإنه يكون قد طبق القانون في هذه الخصوص تطبيقا صحيحا
خامساً : قاعدة الحد الفاصل بين التصرفات عامة ومعلقة وغير معلقة على توافر الغش أو سوء النية من جانب المتصرف اليه :-
ان الثابت من الحكم المطعون فيه أن المطعون ضده الأول اتخذ إجراءات نزع ملكية العقار موضوع النزاع ضد مدينته المطعون ضدها الثانية وسجل تنبيه نزع الملكية في 5/6/58 وان المطعون ضدها الثانية قامت بعد ذلك ببيع هذا العقار للطاعن بعقد مسجل في 26/3/60 ولما كان نص المادة 616/1 مرافعات سابق %D

المزاد العلني مناط الحجز العقاري
أولاً : ضرورة إجراء البيع الجبري بالمزاد العلني وحكمته :-
يجب ان يتم البيع الجبري وبالمزاد العلني ذلك الآن إجراء المزاد علنا يتيح الفرصة لكل راغب في الشراء للتقدم للمزاد وتؤدي المنافسة بين المتزايدين إلى رفع ثمن المبيع إلى أقصى حد ممكن وفي هذا نفع للمدين المحجوز عليه ولدائنيه وفضلا عن هذا الاعتبار الاقتصادي فإن المزايدة العلنية تؤدي إلى تمكين ذوي الشأن من مراقبة صحة الإجراءات وتطمئنهم إلى حسن مراعاة ممثل السلطة العامة للقانون واخيرا فإن فتح باب المزايدة للجميع يؤدي إلى عدم محاباة أشخاص معينين بقصر المزادات القضائية عليهم مما يعتبر تطبيقا للمساواة بين الأفراد . ويشترط طبقاً للقواعد العامة فيمن يتقدم للمزايدة ألا يكون ممنوعا منها بنص في القانون وأن يكون كامل الاهلية .
وطبقا للمادة 435 مرافعات يتولى قاضي التنفيذ في اليوم المعين للبيع إجراء المزايدة بناء على طلب من يباشر التنفيذ أو المدين أو الحائز أو الكفيل العيني أو أي دائن اصبح طرفا في الإجراءات وفقا للمادة 417 وإذا جرت المزايدة بدون طلب احد من هؤلاء كان البيع باطلا .
ثانياً : متى يتم الإيجاب والقبول في عقود المزاد :-
قد يظن أن طرح الصفقة في المزاد العلني هو الإيجاب والتقدم بالعطاء وهو القبول وليس هذا صحيحا فإن طرح الصفقة في المزاد لا يعدو أن يكون دعوة إلى التعاقد عن طريق التقدم بعطاء والتقدم بعطاء هو الإيجاب أما القبول فلا يتم إلا برسو المزاد ويكون هو إرساء المزاد على من يرسو عليه وهذا هو الذي جري عليه القضاء المصري في ظل القانون القديم فقد كان يعتبر التقدم بالعطاء إيجابا لا قبولا ويترتب على ذلك جواز الرجوع فيه قبل إرساء المزاد
وقد يشترط من يطرح الصفقة في المزاد صراحة أن له حق الخيار بلا قيد في قبول أي عطاء أو رفضه فيكون الشرط صحيحا وقضت محكمة النقض بأنه إذا عرضت في المزاد أرضا لتأجيرها على مقتضى شروط واردة بقاعة المزاد تتضمن ان لصاحب الأرض الخيار بلا قيد في قبول أو رفض أي عطاء فإن تقديم العطاء ومجرد قبول المالك لجزء من التأمين النقدي وتحريره أيصالا عنه لم ينص فيه إلا على أن صاحب العطاء ملتزم بدفع باقي التأمين في أجل حدده بكتابة منه على القائمة ولم يشر فيه بشيء إلى حقوق صاحب الأرض الواردة في قائمة المزاد بل بالعكس أشر على القائمة في يوم حصول المزاد الذي حرر فيه الإيصال بان المالك لا يزال محتفظا بحقه في قبول أو رفض العطاء .
ونصت المادة 99 مدني (لا يتم العقد في المزايدات إلا برسو المزاد ويسقط العطاء بعطاء يزيد عليه ولو كان باطلا والعطاء يكون باطلا إذا صدر مثلا من شخص لا يجوز له التعاقد في الصفقة المطروحة في المزاد كقاض يتقدم بعطاء في مزاد لبيع عين متنازع عليها إذا كان نظر النزاع يقع في اختصاصه ويكون قابلا للإبطال إذا صدر مثلا من قاصر او محجوز عليه فإذا بطل العطاء في الحالتين لم يبطل أثره وهو اسقاط العطاء الذي نقدمه .
ثالثا ً : تقرير الراسي عليه المزاد الشراء عن الغير :-
نصت المادة 444 مرافعات على أنه يجوز لمن حكم بإيقاع البيع عليه ان يقرر في قلم كتاب المحكمة قبل انقضاء الثلاثة أيام التالية ليوم البيع أنه اشترى بالتوكيل عن شخص معين إذ وافقه الموكل على ذلك ونلاحظ على هذا النص الآتي :-
1= يشترط ألا يكون الموكل من الأشخاص الممنوعين من التقدم للمزايدة حتى لا يكون هناك تحايل على القانون
2= شاء المشرع ان يسهل الأمر على كل من يرغب في المزايدة تشجيعاً لهم وحتى يصل ثمن العقار إلى أعلى ما يتصور فأجاز لهم ان يوكلوا غيرهم في المزايدة دون ان يكشفوا عن شخصيتهم وبغير حاجة إلى الإفصاح عن صفة المزايد وقت المزايدة وكونه يعمل باسم موكله
3= وبالتقرير في قلم الكتاب في الميعاد المتقدم يبرأ الراسي عليه المزاد الوكيل ويصير المودع من نقود لحساب الأصيل وكأن البيع وقع له من البداية
4= لا يشترط فيمن يتقدم للمزايدة أنه يشتري مع الاحتفاظ بهذا الحق في قائمة شروط البيع .
5= المدة التي يجب فيها التقرير بالشراء عن الغير محدودة في القانون وهي ثلاثة أيام من يوم وقوع البيع ورسو المزاد على المشتري .
6= والتقرير بالشراء من الغير له شكل خاص بينه القانون فيكون بتقرير في قلم كتاب المحكمة ومن ثم لا يجوز أن يكون بإخطار ولو مكتوب أو مسجل أو على يد محضر فما لم يكن بتقرير في قلم كتاب المحكمة فإنه لا ينتج أثرا
7= وإذا لم يقرر الراسي عليه المزاد في قلم كتاب المحكمة في الثلاثة الأيام التالية لرسو المزاد انه اشترى بالتوكيل عن شخص معين وقعت الصفقة له على وجه بات أما إذا قرر ذلك ووافقة على تقريره الموكل وإذا كان للراسي عليه المزاد كفيل وجب ايضا أن يقبل الكفيل كفالته للموكل فتسقط كفالة الوكيل اعتبر الموكل هو الراسي عليه المزاد وان من رسا عليه المزاد فعلا لم يكن إلا وكيلا عنه ووقعت الصفقة مباشرة للموكل دون الوكيل واصبح للأول دون الثاني كل حقوق الراسي عليه المزاد وعليه كل التزاماته .
رابعاً : المزاد العلني وفكرة الغبن الفاحش :-
طالما كنا في مجال المزاد العلني لبيع العقار جبرا فإنه يجب علينا أن نبحث فكرة الغبن الفاحش في بيع ذلك العقار والمنصوص عليه في المواد 425 ، 426 ، 427 من التقنين المدني ولا مجال لدعوى الغبن الفاحش في بيع العقار جبرا بالمزاد العلني فدعوى الغبن الفاحش تحمي البيع لا الشراء فإذا اشترى القاصر أو المحجوز عليه عقارا ولو بغبن فاحش 00فليست دعوى الغبن هي التي تحميه وغنما تحميه الإجراءات المرسومة لهذا الغرض في قانون الولاية على المال وأهمها وجوب الحصول على إذن المحكمة المختصة مقدما
فالبيع وحده وهو الذي تحميه دعوى الغبن00 ويجب ألا يكون البيع حاصلا بالمزاد العلني لأن المزاد يفسح السبيل للحصول على أكبر ثمن ممكن للعقار المبيع فإذا رسا المزاد بثمن يقل عن قيمة العقار بأكثر من الخمس فهذا دليل على ان العقار لا يجد مشتريا باكثر من هذا الثمن فلا محل إذن للطعن في المبيع بالغبن هذا إلى أن جعل البيع بالمزاد مهدد بان يطعن فيه بالغبن قد يكون سببا في أحجام كثيرين من الدخول في المزاد فلا تتهيأ الأسباب كاملة للوصول بثمنه إلى أعلى مقدار ممكن وتنقلب الحماية ضررا لا نفعا .
خامساً : ليس كل مزاد علني لبيع عقار ان يكون نتاج حجز عقاري تنفيذي :-
إذا كان الحجز العقاري التنفيذ غايته بيع جبري بالمزاد العملي يديره قاضي التنفيذ وفق ضوابط وقواعد سنعرض لها في حينه فإن هناك مزادات علنية لبيع عقار ليست مرتبطة بالتنفيذ الجبري على العقار ولذلك لا يجوز الخلط بين تلك المزادات الحرة لبيع العقار وبين المزاد الإجباري الناتج من حجز على العقار بسند تنفيذي ليباع جبرا وفق نظام قضائي إجرائي خاضع لقانون المرافعات ليس إلا ولذلك فهناك عدة مزادات علنية تخرج من نطاق دراستنا وهي :-
1= المزاد العلني لبيع العقار وفقا لعقد بيع رضائي :-
المستفاد من الأحكام التي انتظمتها اللائحة بشأن شروط البيع ومنها شروط سداد الثمن أنها تقوم على اساس جوهري هو أن يتم البيع بطريق الممارسة لو المزاد العلني وبواسطة لجان خاصة ضمانا لسلامة الإجراءات وكفالة الحقوق ذوي الشأن تبيانا للقواعد والإجراءات التي ترخص لجهة الإدارية وكفالة لحقوق ذوي الشأن تبيانا للقواعد والإجراءات التي ترخص للجهة الإدارية القائمة على البيع مراعاتها مما يسوغ معه القول أنها وضعت قيودا على حق الدولة في وضع شروط أكثر ملاءمة لاقتضاء حقها في هذه البيوع وفي إطار المسلم أصلا من أن عقد البيع من العقود الرضائية التي تتم وفق للشروط التي يرتضينها طرفاه وإذا كان ذلك وكان المشرع لم يرتب البطلان جزاء مخالفة تلك الشروط الموضوعية ولم يحظر الاتفاق على شروط مغايرة من ثم فإنها لا تكون متعلقة بالنظام العام وبالتالي يجوز الاتفاق على مخالفتها .
2= المزاد العلني لبيع العقار جبرا لعدم إمكان قسمته :-
أ = إجراءات بيع العقار لاستحالة قسمته جزء من إجراءات دعوى القسمة :-
كان قانون المرافعات القديم قد نص في المادة 626 على أنه إذا لم تمكن قسمة العقار بغير ضرر يباع على حسب القواعد المقررة لبيع العقار اختيارا وكانت المادة 620 مرافعات قديم تجيز لكل صاحب عقار أن يبيعه بالمحكمة بالأوجة المعتاد بمقتضى شروط وروابط للبيع تودع مقدما قلم كتاب المحكمة إلا أن هذا لايعني إغفال طبيعة إجراءات بيع العقار لعدم إمكان قسمته عينا وأنها جزء من إجراءات دعوى القسمة التي يجب أن يكون جميع الشركاء اطرافاً فيها فإذا حدد قاضي البيوع القاضي الجزئي وليس قاضي التنفيذ بناء على طلب الطالب البيع من الشركاء يوما للبيع وجب أن يعلن به جميع الشركاء بالطريق الذي يعلن به أي خصم في أية دعوى ولايكفي إمكان علمهم بما ينشر أو يلصق من إعلانات إذ هم اطراف الدعوى الذين يجب ان تتم الإجراءات جميعاً في مواجهتهم وإلا كان حكم رسو المزاد غير صالح لانه يحاج به من لم يلعن من الشركاء وعدم إعلان الشريك هو إغفال لإجراء جوهري يعني أصلا من الأصول العامة في التقاضي .
ب = تنظيم قانون المرافعات لبيع العقار الشائع لعدم إمكان قسمته لا ينفي عنه أنه بيع اختياري:-
نظم قانون المرافعات الحالي في المواد 464 ، 465 ، 466 ، 468 فيه إجراءات وقواعد بيع العقار المملوك على الشيوع لعدم إمكان قسمته عينا واحالت المادة 468 في شأن الاحكام المقررة للبيع فيه إلى أحكام بيع العقار للمفلس وعديم الاهلية والغائب وحددت المادة 463 منه هذه الاحكام المحالاليها بأنها القواعد المتعلقة بإجراءات بيع العقار بناء على طلب الدائنين المنصوص عليها في الفرعين الثالث والرابع من الفصل الثالث وإذا كان البين من صريح التحديد الوارد في هذا النص أن الشارع اقتصر في تطبيق القواعد المتعلقة بإجراءات بيع عقار المفلس وعديم الأهلية والغائب على بيع العقار المملوك على الشيوع لعدم إمكان القسمة على ما ورد من القواعد المتعلقة بإجراءات بيع العقار بناء على طلب الدائنين في الفرعين الثالث والرابع بين الفصل الثالث دون الفرع الثاني منها وبما لا يخرج عن مقصوده إلى ذلك فيما أحاله اليه في المادة 841 مدني و 468 مرافعات سالفة الذكر .
ج= مقارنة بين بيع العقار المحجوز عليه وبيع العقار لعدم إمكان قسمته :-
أوجه الشبه :-
1= كلاهما يباع العقار جبراً بالمزاد العلني .
2= كلاهما ورد بتنظيم البيع لهما بالقانون الإجرامي
3= يقوم بالمزاد فيهما قاضي جزئي
4= تشابه إجراءات البيع من قائمة لشروط البيع تودع بقلم كتاب المحكمة وإعلان الاطراف فيها مزاد علني حكم برسو المزاد فيهما
اوجه الخلاف :-
1= البيع الأول ناتج حجز قضائي تنفيذي أما البيع الثاني فسببه عدم امكان قسمة العقار وبالتالي فليس فيه حجز تنفيذي
2= الشريك الذي يطلب إنهاء حالة الشيوع والحصول على ما يقابل حصته من ثمن العقار المبيع بالمزايدة عند عدم إمكان القسمة عينا لا يعتبر دائنا لباقي شركائه المشتاعين معه ولا حاجزاً على هذا العقار الشائع وذلك بعكس الدائن الحاجز للعقار فهو دائن لباقي الدائنين وحاجزا على العقار حجزا قضائيا تنفيذيا وله أولوية استيفاء حقه بعكس الدائن المشتاع فله حق ثابت لا يأثر بحقوق غيره من الدائنين المشتاعين .
3= البيع الأول بيع جبري والثاني بيع اختياري
4= جميع الشركاء ملاك العقار الشائع محل البيع الجبري لعدم إمكانية قسمته هم الأطراف الوحيدين في تلك الإجراءات أما اطراف إجراءات البيع الجبري لعدم إمكانية قسمته هم الأطراف الوحيدين في تلك الإجراءات أما أطراف أجراءات البيع الجبري للعقار المحجوز عليه فهم الدائن مباشر الإجراءات وكل دائن اصبح طرفا فيها وفقا للمادة 417 وللمدين والحائز والكفيل العيني .
5= اعتماد محكمة القسمة لتقرير الخبير ولما ورد به من تقدير لثمن المال الشائع موضوع طلب القسمة لا يعتبر تعديلا في شروط البيع في مفهوم المادة 664 مرافعات لأن التعديل في شروط البيع بحسب الأحكام الواردة في المواد 642 وما بعدها أنما يكون بحكم من المحكمة إذا ما كان الثمن الأساسي الوارد في قائمة شروط البيع محلا للأعتراض من أحد ممن جعل لهم قانون المرافعات هذا الحق .
3- معيار البيع الجبري والبيع الاختيار الزيادة بالعشر مناط الأول فقط:-
ان الحكم المطعون فيه والذي قضي بإحالة الدعوى للتحقيق له أقام قضاءه فيما يتصل بإجازة الإثبات بالبيئة على ان التقرير بزيادة العشر نظام قرره المشرع حسابه للثروة العقارية من البيع يثمن بخس وقصد به المصلحة العامة ومن ثم يجوز للمطعون ضده إثبات السبب الحقيقي لالتزامه الوارد في سند الدين بجميع طرفى الإثبات بما فيها شهادة الشهود وهذا الذي قرره الحكم وأن صح بالنسبة للبيوع الجبرية التي نظمتها نصوص قانون المرافعات إلا أنه لا يجري على البيوع الاختيارية التي يجربها البائع بطريق المزاد ولا يفرض فيها القانون نظام الزيادة بالعشر وأنما يرجع وضع هذا الشرط في قائمة المزاد في محض اختيار البائع وإرادته تحقيقا لما يراه من صالحه الخاص .
4= اخطار مصلحة الضرائب في كلا البيوع الإجبارية والاختيارية :-
المقرر قانونا أن البيوع التي يلزم إخطار مصلحة الضرائب عنها هي التي تقع جبراً على المنقول أو العقار وتلك التي تقع اختيارا على العقار في مجال التنفيذ وهدف المشرع من ذلك الإخطار حماية حقوق الخزانة العامة عند التنفيذ حتى يتسنى لها قيد حقوقها على العقار المراد التنفيذ عليها وإلا لضاعت هذه الحقوق لعدم قيدها قبل البيع الجبري ولذلك رؤي كفالة لحماية حقوق مصلحة الضرائب عند التنفيذ الجبري الزام قلم كتاب محكمة التنفيذ أخبار مصلحة الضرائب بخطاب موصي عليه بعلم الوصول بإيداع قائمة شروط البيع في خلال خمسة عشر يوما التالية للإيداع سواء أكان المال محل التنفيذ منقول أو عقار حماية لحقوق الخزانة العامة عند التنفيذ على أموال المدينين بالضرائب والمبالغ الأخرى المستحقة للحكومة أو على الملزمين بتوريدها للخزانة بحكم القانون فلا تتسع هذه الحماية لتشمل بيوع الأموال التي تتم بالمزاد العلني اختياريا بناء على طلب الأفراد في غير مجال التنفيذ ولا يلزم بالتالي إخطار مصلحة الضرائب عنها
5= جواز شراء العقار المتزايد عليه علنا بتوكيل :-
طبقا لنص المادة 702 مدني فالوكالة الخاصة في نوع معين من أنواع الأعمال القانونية تصح ولو لم يعين محل هذا العمل على وجه التخصيص إلا إذا كان العمل من التبرعات يدل على أن الوكالة الخاصة في المعاوضات يصح ان تصدر دون تحديد لمحل التصرفات ولما كان التوكيل الصادر من الموكله لمحاميها الوكيل ينص على أن يشتري لذمتها العقار المطلوب بيعه فإنه يخوله صفة في ان يشتري لها الأطيان موضوع التنفيذ عملا بالنص المشار اليه دون حاجة إلى أن يعين فيه على وجه التحديد بيان هذه العقارات التي انصب عليها التصرف

العقار والتنفيذ الجبري
الحجز العقاري والأثر الفوري والرجعي للقانون ؟
أولاً : القاعدة الأصولية :-
المقرر في قضاء محكمة النقض أن الأصل أن القانون يسري بأثر فوري على المراكز القانونية التي تتكون بعد نفاذه سواء في نشاطها أو في إنتاجها آثارها أو في انقضائها وهو لا يسري على الماضي فالمراكز القانونية التي نشأت وأكتملت فور تحقق سببها قبل نفاذ القانون الجديد تخضع للقانون القديم الذي حصلت في ظله أما المراكز القانونية التي تنشأ وتكتمل خلال فترة تمتد في الزمان فإن القانون القديم يحكم العناصر الآثار التي تحققت في ظله في حين يحكم القانون الجديد العناصر والآثار التي تتم بعد نفاذه .
1= تعليق النص القانوني بالنظام العام :-
المقرر في قضاء محكمة النقض أن من الأصول الدستورية المقررة أن النص التشريعي لا يسري إلا على ما يلي نفاذه من وقائع مالم ينص القانون خروجا على هذا الأصل وفي الحدود التي يجيزها الدستور برجعية أثره ولا من هذا الأصل تعلق أحكام القانون بالنظام العام إذ لا يجاوز أثر ذلك إلا أن تسري أحكامه على ما يستمد من أوضاع ناتجة عن علاقات تعاقدية أبرمت قبل نفاذه مادامت آثارها سارية في ظله إذ تخضع هذه الآثار لأحكام القانون الجديد تغليبا اعتبارات النظام العام التي روعت إلى إصداره على حق المتعاقدين في تحديد التزاماتها وحقوقها التعاقدية الحالي منها والمستقبل على السواء .
2= أثر الحكم بعدم دستورية نص قانوني :-
النص في المادتين 175 ، 178 من الدستور وفي المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 يدل وعلى ما أقرته الهيئة العامة للمواد المدنية بمحكمة النقض على أنه يترتب على صدور الحكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم الدستورية نص في القانون غير ضريبي أو لائحة عدم جواز تطبيقة اعتبارا من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة والكافة ويتعين على المحاكم باختلاف انواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابق على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاء كاشفا عن عيب لحق النص منذ نشأته بما ينفي صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذ النص ولازم ذلك ان الحكم بعدم دستورية نص في القانون لا يجوز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم مادام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء نفسها .
3= صدور تشريع لاحق يستحدث حكما جديدا يتعلق بالقاعدة الموضوعية الآمرة
وإذا صدر قانون لاحق تضمن تعديلا في تشريعات إيجار الأماكن كان من شأنه استحداث حكم جديد يتعلق بذاتية القاعدة الموضوعية الآمرة سواء بالإلغاء أو بالتغيير إضافة أو حذف فإن هذا التعديل يأخذ حكم القاعدة الآمرة من حيث سريانه بأثر فوري على المراكز والوقائع القائمة وقت نفاذه أما إذا التعديل منصبا على بعض شروط إعمال القاعدة الآمرة دون مساس بذاتيتها أو حكمها كما لو استوجب لتطبيقها توافر شروط خاصة أو أتخاذ إجراءات معينة من إجراءات الإثبات أو التقاضي لم تكن مطلوبة ولا مقررة من قبل فإن التعديل لا يسري في هذه الحالة إلا من تاريخ نفاذه على الوقائع والمراكز التي تنشأ في ظله دون ان يكون له اثر على الوقائع التي تنشأ في ظل القانون السابق باعتبار ان القانون السابق الذي رفعت في ظله هو الذي يحكم شروط قبولها وإجراءاتها وقواعد إثباتها .
ثانيا : نطاق إجراءات التنفيذ العقاري التي تخضع للقانون القديم :-
نصت المادة 3 من قانون إصدار قانون المرافعات المدنية والتجارية القائم على أن إجراءات التنفيذ على العقار يستمر السير فيها طبقاً لأحكام القانون القديم متي كان قد صدر فيها حكم برسو المزاد في ظله ويستفاد من ذلك النص الآتي :-
1= الاستثناء من الأثر الفوري غير الرجعي :-
قد ينص المشرع الإجرائي على بعض الاستثناءات من مبدا الأثر الفوري غير الرجعي لقوانين المرافعات فقد يحد من الإثر الفوري للقانون الجديد ويبقى على القانون السابق ساريا كما فعل في النص المشار اليه فجعل القانون الجديد صدور الحكم برسو المزاد مطبقا للمادة 668 من القانون القديم فيصلا يحدد منطقة سريان كل من القانونين على إجراء التنفيذ التي بدأت قبل نفاذ القانون الجديد فإذا كان قد صدر فيها ذلك الحكم استمرت محكومة بالأثر المستمر للقانون القديم وإذا لم يكن قد صدر فيها ذلك الحكم خضعت للأثر الفوري للقانون الجديد
2= ماهية إجراءات التنفيذ على العقار الخاضعة للأثر الرجعي :-
المقرر في قضاء محكمة النقض أن اعتراضات المنفذ ضده " الطاعن" الموضوعية على قائمة شروط البيع لا تعد من إجراءات التنفيذ على العقار فهي وأن تعلقت بها إلا أنه خصومة مستقلة عنها تخضع فيها لم يرد بشأنه نص خاص للإجراءات والقواعد العامة ومنها قواعد سريان قانون المرافعات من حيث الزمان المنصوص عليها في المادتين الأولى والثانية من القانون القائم ولا تخضع لحكم المادة الثالثة من قانون إصداره لأن المقصود بإجراءات التنفيذ في تطبيق هذه المادة هي تلك الإجراءات التي تتبع في التنفيذ على العقار ولا تنصرف إلى منازعة التنفيذ أو طلب البطلان الذي يدفع به أثناء اتخاذ إجراءات التنفيذ إذ له كيان خاص يستقبل به من اجراءات نزع الملكية فتسري عليه القاعدة العامة في شأن سريان قانون المرافعات من حيث الزمان .
ثالثا : الأثر الفوري لحكم قانون المرافعات :-
1= الاعتراض على قائمة شروط حكم البيع :-
القاعدة في سريان قانون المرافعات طبقا لما تنص عليه المادة الأولى من قانون المرافعات هي أنها تسري على ما لم يكن قد فصل فيه من الدعاوى أو ما لم يكن تم من الإجراءات قبل تاريخ العمل بها وذلك فيما عدا القوانين التي نصت عليها هذه المادة وليس من بينها الإجراءات الخاصة بإبداء الاعتراض على قائمة شروط البيع أو التدخل فيها وترتيبا على ذلك فإنه وإن كانت قائمة شروط البيع قد أودعت أثناء العمل بقانون المرافعات السابق إلا أنه طالما أن الاعتراضات التي ابديت عليها لم يكن قد فصل فيها حتى أدركها قانون المرافعات الحالي فإن احكام هذا القانون الأخير تكون هي الواجبة التطبيق بأثر فوري ولا محل للتحدي بان إجراءات ايداع القائمة بدأت في ظل العمل بالقانون السابق وذلك أن القوانين المنظمة لأصول التداعي والترافع والحكم في عمومها قوانين منتظمة لمراكز قانونية خاضعة بطبيعتها للتعديل والتغيير من جانب المشرع .
2= إجراءات حجز ما للمدين لدى الغير :-
قضت محكمة النقض بأنه لما كانت القاعدة في سريان قوانين المرافعات طبقا لما تنص عليه المادة الاولى من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 68 هي أنها تسري على ما لم يكن قد فصل فيه من الدعاوى أو مالم يكن ثم من الإجراءات قبل تاريخ العمل بها وذلك فيما عدا القوانين التي نصت عليها هذه المادة وليس من بينها الإجراءات الخاصة بحجز ما للمدين لدى الغير .
رابعاً : الأثر الرجعي والفوري وأجرائياً :-
1= اجراءات نزع ملكية العقار المنفذ عليه :-
حيث ان قانون المرافعات الملغي 77 لسنة 49 الغى في مادته الأولى إصدار قانون المرافعات القديم وحل محله وإذ نص المادة الأولى منه على سريان قوانين المرافعات على كل ما لم يكن فصل فيه من الدعاوى أو تم من الإجراءات قبل تاريخ العمل بها فقد استثنى من ذلك بعض الحالات اوردها احكاماً خاصة وفيها الحكم الوقتي الوارد بالفقرة الثانية من المادة الرابعة من قانون الإصدار في خصوص دعاوى نزع الملكية التي يكون قد صدر فيها حكم بنزع الملكية قبل صدور القانون الجديد فنص على ان اجراءات نزع الملكية المنظورة الان امام الحاكم والتى يكون قد صدر فيها حكم بنزع الملكية يستمر السير فيها طبقاً لأحكام النصوص القديمة وهذا الحكم الوقتي بعد استثناء من القاعدة الأصلية التي تجري بسريان قوانين المرافعات بأثر فوري منذ صدورها .
2= طلب إيقاف البيع :-
الطلب المقدر من الغير إلى قاضي البيوع بطلب إيقاف البيع والمترتب على رفعه دعوى الاستحقاق النوعية في ظل قانون المرافعات الجديد لا يعتبر من إجراءات التنفيذ بنزع الملكية التي حتم المشرع استمرار السير فيها طبقا لأحكام النصوص القديمة بل هو طلب له كيان خاص مستقل فإنه لا يسري في شأنه الحكم الاستثنائي الوارد في المادة 4/2 من قانون الإصدار لقانون المرافعات الملغي دائماً تسري في شأنه القاعدة العامة من حيث وجوب التنفيذ بأحكام القانون الجديد التي رفع الطلب في ظلها .
3= القوانين المعدلة للمواعيد:-
استثنى المشرع من القاعدة التي اوردها في صدر المادة الأولى من قانون المرافعات القائم والتي تقضي بسريان قوانين المرافعات على ما لم يكن قد فصل فيه من الدعاوى أو تم من الإجراءات قبل تاريخ العمل بها وإذا استثنى من هذه القاعدة القوانين المعدلة للمواعيد متى كان الميعاد وقد بدأ قبل تاريخ العمل بها فإنما قصد بهذا الاستثناء القوانين التي تبدل ميعاداً كان منصوصا عليه في قانون سابق من قانونين الإجراءات أما ما لم يكن منصوصا عليه من المواعيد فإنه لا يسري عليه هذا الاستثناء ولو كان الميعاد قد ترك الفقه أو القضاء بغير نص عليه في القانون لأن التعديل بقانون لا يرد غلا عليه نص موجود
4= بطلان حكم مرسي المزاد:-
لما كان من المقرر قانوناً إن إجراءات التنفيذ على العقار تكون مستمرة وفقا للقانون الإجراءات الملغي طالما صدر حكم برسو المزاد إيان سريانه ولما كان التكليف القانوني الصحيح للدعوى المطروحة على المحكمة هي منازعة في التنفيذ على العقار رفعت ببطلان حكم مرسي المزاد في ظل قانون المرافعات السابق أمام المحاكم الابتدائية وظلت متداولة بالجلسات أمامها إلى أن صدر قانون المرافعات القائم والحالي والذي عمل به اعتبار من 10/2/68 وكانت المادة 275 منه تنص على ان يختص قاضي التنفيذ دون غيره بالفصل في جميع منازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية ايا كان قيمتها فإن قاضي التنفيذ وهو الذي يفصل دون غيره في جميع منازعات التنفيذ ومنها التنفيذ على العقار كما نصت المادة الثانية من قانون المرافعات الحالي على حكم وقتي في شأن الدعاوى التي تعدل اختصاصها النوعي بموجب هذا القانون إذ قالت على المحاكم رسوم ومن تلقاء نفسها ما يوجد لديها من دعاوى أصبحت من اختصاص محاكم أخرى بمقتضى احكام هذا القانون وذلك بالحالة التي تكون عليها ولا تسري أحكام الفقرة السابقة على الدعاوى المحكوم فيها أو الدعاوى المؤجلة للنطق بالحكم بل تبقى خاضعة لأحكام النصوص القديمة .
خامساً : الطعن على الأحكام
جواز الطعن على الحكم من عدمه العبرة فيه بالقانون الساري وقت صدوره والنص في المادة 212 مرافعات يدل على ما افصحت عنه المذكرة الايضاحية على ان المشرع قد وضع قاعدة عامة تقضي بعدم جواز الطعن على استغلال في الاحكام الصادرة أثناء سير الخصومة قبل الحكم الختامي المنهي لها وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادر بوقف الدعوى وكذلك الأحكام التي تصدر في شق من الموضوع متى كانت قابلة للتنفيذ الجبري وأضيف اليها بالقانون رقم 23 لسنة 92 الاحكام الصادرة بعدم الاختصاص والإحالة ورائد المشرع في ذلك هو الرغبة في منع تقطيع أوصال القضية الواحدة وتوزيعها بين مختلف المحاكم وما يترتب على ذلك أحيانا من تعويق الفصل في موضوع الدعوى وما يترتب عليه حتما من زيادة نفقات التقاضي.
سادساً : اعتبار الدعوى كأن لم تكن والمادة 70 مرافعات :-
لما كانت المادة 201 مرافعات قد نصت على انه استئناف حق القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداء تتبع الاحكام الواردة في المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الأداء كما نصت المادة 206/1 منه على أنه للمدين التظلم من الامر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه اليه ويحصل أمام محكمة المواد الجزئية أو أمام المحكمة الابتدائية حسب الأحوال وتداعي الاوضاع المقررة لصحيفة افتتاح الدعوى ونصت المادة 207/1 على المتظلم في حكم المدعي وتراعي عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى 00 ومفاد هذه النصوص ان المشرع وإن كان قد استثنى المطالبة بالديون الثابتة بالكتابة والمتوفر فيها شروط المادة 201 من القواعد العامة في دفع الدعوى ابتداء إلا أنه اخضع المتظلم من أوامر الاداء للقواعد والإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى ومنها المادة 70 المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعي عليه بالحضور من خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب كما أنه إذا نص على ميعاد حتمي لاتخاذ إجراء يحصل بالإعلان فلا يعتبر الميعاد مرعيا إلا إذا تم إعلان الخصم خلاله ويخضع التراخي في اتخاذ الإجراء خلال الميعاد المحدد للآثار والجزاء المنصوص عليهما في هذا القانون متى كان الميعاد قد بدا وانقضى في ظله ولو صدر بعد انقضاء هذا الميعاد قانون آخر يلغي أو يعدل هذه الآثار فإذا كان ميعاد الثلاثة أشهر الذي استلزمت المادة 70 قبل تعديله يكون هو الواجب التطبيق ويجب على المحكمة أن توقع تعديله يكون هو الواجب التطبيق ويجب على المحكمة أن توقع الجزاء الذي رتبته تلك المادة على التراخي في إعلان الصحيفة خلال الميعاد المحدد متى طالب بتوقيع الجزاء صاحب المصلحة فيه دون أن تملك المحكمة خيارا فيه .
اعتبار الاستئناف كأن لم يكن :-
من الأصول الدستورية المقررة أن أحكام القوانين لا تسري إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها وأنه لا يترتب عليها أثر فيما وقع قبلها مما مؤداه عدم جواز انسحاب أثر القانون الجديد على ما يكون قد وقع قبل العمل به من إجراءات وما تحقق من أوضاع إذ يحكم هذه وتلك القانون الذي كان معمولا به وقت وقوعها اعمالا لمبدأ عدم رجعية القوانين وهو المبدأ الذي جاءت به المادة الأولى قانون المرافعات تطبيقا له بما قضي عليه من أنه تسري قوانين المرافعات على مالم يكن قد فصل فيه من الدعاوى أو ما لم يكون تم من الإجراءات قبل تاريخ العمل بها لما كان ذلك وكانت المادة 70 من ذلك القانون قبل تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 قد نصت على أن تعتبر الدعوى كأن لم تكن إذ لم يتم تكليف المدعي عليه بالحضور في خلال ثلاثة أشهر من تقدم الصحيفة الى قلم الكتاب .
سادساً : خضوع الدعوى من حيث شروط قبولها وإجراءاتها للقانون الساري وقت رفعها :-
دعوى الحسبة :-
المقرر في قضاء محكمة النقض أن القانون الجديد يطبق بأثر مباشر على الوقائع والمراكز القانونية التي تقع أو تتم بعد نفاذه ولا يسري بأثر رجعي على الوقائع السابقة عليه فلا يجوز أن يمس ما يكون قد انقضى من مراكز قانونية في ظل القانون القديم .
وتخضع الدعوى من حيث شروط قبولها وإجراءاتها للقانون الساري وقت رفعها فإذا انعقدت الدعوى صحيحة بين طرفيها فلا محل من بعد التمسك بانتفاء صفة المدعي أو مصلحته في رفعها وعندئذ يجوز لمن كان طرفاً في الخصومة الطعن في الحكم الصادر فيها طالما لم يتخلى عن منازعته حتى صدور هذا الحكم .
ولئن كان القانون رقم 81 لسنة 96 المعدل النص المادة الثالثة من قانون المرافعات قد اشترط في المادة الأولى منه لقبول الدعوى أن يكون لرافعها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون إلا هذا القانون لم يأت بجديد يغاير ما هو مقرر في قضاء محكمة النقض في ظل النص المذكور قبل تعديله في صدد هذا الشرط بيد أن ذلك لم يكن حائلا بين ما جرى قضاء هذه المحكمة من إقرار دعوى الحسبة في مسائل الاحوال الشخصية .
وتنظيم القانون رقم 3 لسنة 96 الإجراءات دعوى الحسبة بعد إقرارها من المشرع بوجودها ولا يغير من هذا النظر أن القانون رقم 81 لسنة 96 اعتبر المصلحة من النظام العام وأوجب على جميع المحاكم بما في ذلك محكمة النقض أن نقض من تلقاء نفسها بعدم قبول الدعوى إذا لم تتوافر شروط المصلحة فيمن امامها إذ أنه لا يتصور هذا القضاء إلا إذا تبين أن الدعوى اقيمت ابتداء من تميز ذي مصلحة أو رفع الطعن بالاستئناف أو النقض ممن لا مصلحة له فيه وذلك وفقاً للقانون الذي رفعت الدعوى أو الطعن في ظله .
سابعاً : استئناف حكم قاض التنفيذ الموضوعي :-
ان المشرع قد عدل نصاب استئناف احكام قاضي التنفيذ الصادر في منازعات التنفيذ الموضوعية المقرر في المادة 277 / 1 مرافعات والتي كانت تنص على ان تستانف احكام قاض التنفيذ من المنازعات الموضوعية إلى المحكمة الابتدائية إذا زادت قيمة النزاع على خمسين جنيهاً ولم تجاوز مائتين وخمسين وغلى محكمة الاستئناف إذا زادت على ذلك 00بان اصدر القانون رقم 91 لسنة 80 أو الذي عمل به ابتداء من يوم 25/4/80 وقضي في مادته الأولى بان تستبدل عبارة خمسمائة جنيه بعبارة مائتين وخمسين جنيهاً المنصوص عليها في المادة 277 مرافعات إلا إن النص في المادة الثانية جري على ان لا تسري أحكام المادة الأولى على الدعاوى المرفوعة أمام المحاكم الابتدائية أو محاكم المواد الجزئية قبل تاريخ العمل بهذا القانون ولا على الأحكام الصادرة أو التي تصدر من المحاكم المذكورة في هذه الدعاوى .
ثامناً : فكرة الأثر الرجعي للقانون وفكرة نسخ القانون :-
المشكلة تبدو في صدور قانون لاحق على القانون السابق اللاحق له أثر فوري كأصل عام وقد يطبق القانون السابق كأثررجعي له وقد يصدر القانون اللاحق فينسخ القانون السابق كله أو بعضه ومع هذا فقد يصدر القانون اللاحق دون نسخ القانون السابق ومثال ذلك صدور القانون المدني في تاريخ لاحق على قانون إيجار الأماكن رقم 121 لسنة 47 ودون ان ينسخه .
تاسعاً: تشكيل المحكمة :-
قررت محكمة النقض 00ان النص في المادة 85 في القانون رقم 49 لسنة 77 المعمول به اعتبارا من 9/9/77 على ان تستمر المحاكم في نظر الدعاوى التي اقيمت قبل العمل بهذا القانون طبقا للقواعد الإجراءات السارية قبل نفاذه وفي المادتين 18 ، 19 من ذات القانون بالحاق مهندس معماري أو مدني بتشكيل المحكمة الابتدائية المختصة بنظر الطعون في القرارات التي اقيمت في ظل احكام هذا القانون ولا يسري على الدعاوى التي اقيمت قبله بحيث تستمر المحاكم في نظرها طبقا للقواعد والإجراءات السارية قبل نفاذه وإن تظل المحكمة الكلية بالتشكيل المنصوص عليه في المادة 18 سالفة البيان تختص بنظر الطعون قرار لجان تحديد الأجر الخاضعة لأحكام القانون 49 لسنة 77 حتى ولو رفعت تلك الطعون بعد العمل بأحكام القانون رقم 136 لسنة 81 إذ لا يسري عليها حكم المادة الخامسة من هذا القانون الأخير والتي خلت من الحاق مهندس المحكمة لاقتصار حكمها على الطعن على تحديد الاجرة الخاضعة لأحكام القانون رقم 136 لسنة 81.